KORE312302019 ECLI:DE:BGH:2019:100119UVIIZR184.17.0 BGH 7. Zivilsenat 20190110 VII ZR 184/17 Urteil § 634a Abs 1 Nr 2 BGB vorgehend Thüringer Oberlandesgericht, 11. Juli 2017, Az: 5 U 327/16vorgehend LG Gera, 6. April 2016, Az: 3 O 969/14 DEU Bundesrepublik Deutschland Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen für den Einbau einer in die Fassade integrierten Photovoltaikanlage: Anwendbare Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche Zur Anwendbarkeit der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB bei der Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen für den Einbau einer in die Fassade integrierten Photovoltaikanlage bei der grundlegenden Umgestaltung eines Bürogebäudes in ein Studentenwohnheim. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 11. Juli 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Klage gegen die Beklagte zu 1 auf Zahlung von 128.338,65 € nebst Zinsen und auf Feststellung zurückgewiesen worden ist, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin den weitergehenden Schaden zu erstatten, der aus der mangelhaften Planung und Herstellung der Photovoltaikanlage im Objekt Studentenwohnheim B. , C. in J. , entstanden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisionsverfahrens, soweit hierüber nicht bereits mit Senatsbeschluss vom 12. September 2018 entschieden wurde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 1 Die Klägerin verfolgt mit der Revision Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 wegen fehlerhafter Planung und Bauüberwachung im Zusammenhang mit dem Einbau einer Photovoltaikanlage. 2 Die Klägerin, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, betreibt Studentenwohnheime. Sie erwarb im Jahr 2001 ein mit einem größeren Gebäude ("B. ") bebautes Grundstück in J. und baute das Gebäude zu einem Studentenwohnheim mit 120 Wohneinheiten um. 3 Die Klägerin schloss mit der Beklagten zu 1 am 17. Juli 2001 zunächst einen Energieberatungsvertrag, in dessen Ausführung ein Energieberatungsbericht mit der Empfehlung erstellt wurde, eine Photovoltaikanlage in die Fassade des Gebäudes zu integrieren. Mit Ingenieurvertrag vom 26. September 2002 erteilte die Klägerin der Beklagten zu 1 den Auftrag zur Planung der Photovoltaikanlage und deren Bauüberwachung entsprechend den Leistungsphasen 2 bis 8 des § 73 Abs. 3 HOAI a.F. Die Klägerin beauftragte zudem die Beklagte zu 2 mit der Ausführung der Arbeiten. Nach Fertigstellung der in die Südseite der Gebäudefassade integrierten Anlage und Erstellung eines Protokolls über eine Teilabnahme des Bereichs Photovoltaik am 7. November 2003, bei der diverse Mängel festgestellt wurden, stellte sich heraus, dass die Anlage nicht den im Energieberatungsbericht prognostizierten Ertrag erbrachte. 4 Die Klägerin hat am 4. April 2005 gegen beide Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, in dem am 31. August 2010 die mündliche Anhörung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen erfolgte. Mit ihrer am 11. September 2014 bei Gericht eingegangenen Klage hat sie von der Beklagten zu 1 Schadensersatz wegen einer verbleibenden Erlösminderung der Photovoltaikanlage in Höhe von 232.156 € nebst Zinsen (Klageantrag zu 1) sowie von beiden Beklagten als Gesamtschuldnern die Zahlung von weiteren 128.338,65 € nebst Zinsen (Klageantrag zu 2) verlangt, wobei der letztgenannte Betrag sich aus den Kosten der von der Klägerin im Jahre 2011 durchgeführten Sanierung in Höhe von 61.880,42 € und entgangener Einspeisevergütung in Höhe von 66.458,23 € bis zur Durchführung der Sanierung zusammensetzt. Darüber hinaus hat die Klägerin hinsichtlich beider Beklagten die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weitergehender Schäden begehrt (Klageantrag zu 3). 5 Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision, beschränkt auf das Verhältnis zur Beklagten zu 1, hinsichtlich der Klageanträge zu 2 und 3 zugelassen. Soweit die Revision nicht zugelassen worden ist, hat der Senat die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin mit Beschluss vom 12. September 2018 zurückgewiesen. Mit ihrer im Umfang der Zulassung durch das Berufungsgericht eingelegten Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche aus den Klageanträgen zu 2 und 3 gegen die Beklagte zu 1 weiter. 6 Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung im tenorierten Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 Auf das Ingenieurvertragsverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB. I. 8 Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt: 9 Etwaige Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 aus dem Ingenieurvertrag vom 26. September 2002 seien verjährt. Die maßgebliche Verjährungsfrist betrage zwei Jahre und folge aus § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB, da vorliegend nicht die Planung eines Bauwerks geschuldet gewesen sei. 10 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei hinsichtlich der Frage, wann eine Photovoltaikanlage ein Bauwerk darstelle, nicht einheitlich. Auch in seinem Urteil vom 2. Juni 2016 (VII ZR 348/13, BauR 2016, 1478 = NZBau 2016, 558) halte der Bundesgerichtshof jedenfalls daran fest, dass der Einbau einer solchen Anlage eine grundlegende Erneuerung des bestehenden Bauwerks darstellen müsse, die insgesamt einer vollständigen oder teilweisen Neuerrichtung gleich komme. Hier fehle es an diesem Merkmal bereits nach dem unstreitigen Sachverhalt. Zwar behaupte die Klägerin, die Photovoltaikanlage sei so in die Fassade integriert, dass ohne den Einbau der Anlage andere Bauelemente hätten angebracht werden müssen, um das Gebäude dauerhaft vor Witterungseinflüssen zu schützen; die Photovoltaikelemente übernähmen die Funktion des Putzes. Dass dies allerdings keine wesentliche Erneuerung des Gebäudes darstelle, zeige sich schon daran, dass die Klägerin selbst bei der Berechnung des negativen Interesses, das heißt des Schadens, den sie durch den Bau der fehlerhaft geplanten Anlage erlitten habe, von den Kosten der Photovoltaikanlage (634.000 € für Planung und Errichtung) ersparte Aufwendungen in Höhe von 16.591 € für ansonsten erforderliche Fassadenelemente absetze. Daraus folge zwar, dass die Photovoltaikanlage einzelne Fassadenelemente ersetzt haben möge und ohne die Solarmodule weitere Arbeiten an der Fassade erforderlich gewesen wären. Angesichts der offensichtlich geringfügigen Größenordnung dieser Arbeiten könne aber aus dem Einbau in die Fassade nicht abgeleitet werden, dass eine wesentliche Umgestaltung des Gebäudes stattgefunden habe. Darüber hinaus liege hier die typische Risikolage für die Geltung der längeren Verjährungsfrist nicht vor, weil sich innerhalb relativ kurzer Zeit hätte zeigen müssen, dass die Anlage nicht ordnungsgemäß gearbeitet habe und nicht in der Lage gewesen sei, den prognostizierten Ertrag zu erzielen. Schließlich habe die Photovoltaikanlage auch deswegen keine Funktion als Trägerobjekt, weil Zweck der Anlage nicht die Stromversorgung des Studentenwohnheims, sondern eine Einspeisung in das Stromnetz gewesen sei. 11 Die Photovoltaikanlage sei auch nicht selbst als Bauwerk zu qualifizieren. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Juni 2016 (VII ZR 348/13, BauR 2016, 1478 = NZBau 2016, 558) sei entscheidend darauf abzustellen, ob Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage sei. Wegen der mittelbaren Verbindung der Anlage mit dem Erdboden durch den Einbau in die Fassade des Gebäudes sei unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zwar von einem Bauwerk beziehungsweise von der Planung eines Bauwerks auszugehen. Das Berufungsgericht vermöge sich dieser Auffassung aber nicht anzuschließen, da die Annahme, eine Anlage stelle bereits wegen ihrer mittelbaren Verbindung mit dem Erdboden ein eigenständiges Bauwerk dar, zu einem kaum mehr abgrenzbaren Anwendungsbereich des Bauwerkbegriffs führe. Nicht zu folgen vermöge das Berufungsgericht auch der Auffassung, eine Anlage diene der Funktion des Bauwerks bereits dann, wenn dieses aufgrund einer Funktionserweiterung zusätzlich Träger einer Photovoltaikanlage sein solle. Dies überdehne den Begriff der Funktion für ein Bauwerk. II. 12 Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 13 Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 128.338,65 € sowie ihr Feststellungsbegehren hinsichtlich der weitergehenden Schadensersatzpflicht im Verhältnis zur Beklagten zu 1 nicht verneint werden. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB aus dem Ingenieurvertrag ist nicht verjährt. Er verjährt nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB in fünf Jahren, da die Planungs- und Überwachungsleistungen der Beklagten zu 1 hinsichtlich der Photovoltaikanlage bei einem Bauwerk erfolgt sind. Diese Fünfjahresfrist war bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen. 14 1.
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