KORE312462019 ECLI:DE:BGH:2019:310119BIZB58.18.0 BGH 1. Zivilsenat 20190131 I ZB 58/18 Beschluss § 66 MarkenG, § 83 Abs 1 S 1 MarkenG, § 83 Abs 3 MarkenG, § 85 Abs 5 S 1 MarkenG, § 6 Abs 2 PatKostG, §

rückweisung einer Markenanmeldung: Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Bundespatentgerichts; Feststellung der Geltung einer Beschwerde als nicht eingelegt mangels Zahlung der Beschwerdegebühr - Future-Institute Future-Institute Die Entscheidung, die feststellt, dass die Beschwerde mangels Zahlung der Beschwerdegebühr als nicht eingelegt gilt (§ 6 Abs. 2 PatKostG), kann als instanzbeendende Entscheidung im Beschwerdeverfahren statthafter Gegenstand der Rechtsbeschwerde sein. Die rechtliche Tragweite einer solchen Entscheidung kommt einer Verwerfung der Beschwerde als unzulässig gleich und muss deshalb in gleicher Weise anfechtbar sein. Das gilt unabhängig davon, ob das Bundespatentgericht die Entscheidung nach § 6 Abs. 2 PatKostG selbst trifft oder über eine Erinnerung gegen die Entscheidung des Rechtspflegers gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG entscheidet. Ausschlaggebend ist allein, dass die Entscheidung eine die Beschwerde insgesamt erledigende instanzbeendende Wirkung hat (Fortführung von BGH, Beschluss vom 24. April 1997 - I ZB 1/96, GRUR 1997, 636 [juris Rn. 10] = WRP 1997, 761 - Makol). 1. Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 25. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 12. Juni 2018 wird als unzulässig verworfen. 2. Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird abgelehnt. 1 I. Der Antragsteller meldete beim Deutschen Patent- und Markenamt die Bezeichnung Future-Institute für diverse Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und 42

r Eintragung als Marke an. Die Anmeldung wurde wegen fehlender Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG mit Beschluss vom 20. Mai 2016

rückgewiesen. 2 Der Antragsteller legte Beschwerde ein und beantragte Verfahrenskostenhilfe. Das Bundespatentgericht lehnte die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ab. Mit Beschluss vom

1. März 2018 hat der Rechtspfleger festgestellt, dass die Beschwerde des Anmelders gegen den Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts vom
2. Mai 2016 wegen Nichtzahlung der Beschwerdegebühr als nicht eingelegt gilt. Die Entscheidung des Rechtspflegers wurde dem Anmelder am
3. März 2018

gestellt. Mit Telefax vom

1. April 2018 lehnte der Anmelder den Senat als befangen ab und beantragte die Aussetzung des Verfahrens. Dieses Schreiben hat das Bundespatentgericht auch als Erinnerung gegen die Rechtspflegerentscheidung vom
2. März 2018 ausgelegt, die es ebenso wie die Ablehnungsgesuche als unzulässig verworfen hat. Den Aussetzungsantrag des Anmelders hat das Bundespatentgericht

rückgewiesen. 3 Hiergegen wendet sich der Anmelder mit der (nicht

gelassenen) Rechtsbeschwerde. Er beantragt, ihm für das Rechtsbeschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe

bewilligen. 4 II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Ablehnungsgesuche seien als offensichtlich rechtsmissbräuchlich

verwerfen, weil sie sich gegen den

1. Senat des Bundespatentgerichts als Ganzes richteten. Gründe für eine Aussetzung seien nicht ersichtlich. Soweit das Schreiben als Erinnerung gegen die Entscheidung des Rechtspflegers auszulegen sei, sei diese unzulässig, weil die Frist des § 23 Abs. 2 Satz 2 RPflG nicht eingehalten worden sei. Dagegen wendet sich der Anmelder mit seiner Rechtsbeschwerde. 5 III. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise statthaft. Soweit sie statthaft ist, ist sie jedoch unzulässig. 6
2. Die Rechtsbeschwerde, mit der ein die

lassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird, ist gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 MarkenG teilweise statthaft. 7

1. a)Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 MarkenG findet die Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts statt, durch die über eine Beschwerde nach § 66 MarkenG entschieden worden ist. Es muss deshalb eine Entscheidung über den Beschwerdegegenstand vorliegen, wobei es nicht entscheidend auf die äußere Form, sondern auf den Inhalt der Entscheidung ankommt. Dagegen ist eine Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen des Bundespatentgerichts über Neben- oder Zwischenfragen des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich ausgeschlossen (BGH, Beschluss vom 30. April 2008 - I ZB 25/08, GRUR 2008, 732 Rn. 9 = WRP 2008, 1113 - Tegeler Floristik, mwN). 8
2. b)Die Entscheidungen des Bundespatentgerichts, mit denen die Ablehnungsgesuche als unzulässig verworfen worden sind und der Aussetzungsantrag

rückgewiesen worden ist, sind danach als Entscheidungen in einem Nebenverfahren des Beschwerdeverfahrens nicht gesondert anfechtbar. Insoweit ist die Rechtsbeschwerde schon nicht statthaft. 9 c) Die Verwerfung der Erinnerung gegen die Rechtspflegerentscheidung kann dagegen mit der (

lassungsfreien) Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 MarkenG angefochten werden. Die angegriffene Entscheidung stellt einen rechtsbeschwerdefähigen Beschluss dar. 10 Die Entscheidung, die feststellt, dass die Beschwerde mangels Zahlung der Beschwerdegebühr als nicht eingelegt gilt (§ 6 Abs. 2 PatKostG), kann als die instanzbeendende Entscheidung im Beschwerdeverfahren statthafter Gegenstand der Rechtsbeschwerde sein (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 1997 - I ZB 1/96, GRUR 1997, 636 [juris Rn. 10] = WRP 1997, 761 - Makol; BGH, GRUR 2008, 732 Rn. 10 - Tegeler Floristik; BGH, Beschluss vom 1. Juli 2010 - I ZA 14/10, juris Rn. 8 - Trailer-Stabilization-Program;

§ 36lAbs. 1, § 41p Pat

G aF vgl. BPatG, Beschluss vom 19. Juli 1978 - 6 W (pat) 67/78, GRUR 1978, 710, 712 [juris Rn. 24];

§ 100Pat

G vgl. Mes, PatG,

1. Aufl., § 100 Rn. 8; BeckOK.PatR/Hofmeister, Stand:
2. Oktober 2018, § 100 PatG Rn. 4; Rogge/Fricke in Benkard, PatG,
3. Aufl., § 100 Rn. 5; aA BPatG, Beschluss vom
4. April 2018 - 25 W (pat) 581/17, juris Rn. 29). Über die Beschwerde wird zwar nicht entschieden, wenn sie gemäß § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht eingelegt gilt. Die rechtliche Tragweite dieser Entscheidung kommt aber einer Verwerfung der Beschwerde als unzulässig gleich und muss deshalb in gleicher Weise anfechtbar sein (

§ 10Gebr

MG aF vgl. BGH, Beschluss vom

1. Oktober 1971 - X ZB 15/71, BGHZ 57, 160, 161 [juris Rn. 9] - Dosiervorrichtung; vgl. auch BGH, Beschluss vom
2. Juni 1979 - X ZB 8/79, GRUR 1997, 696 [juris Rn. 4] - Kunststoffrad). 11 Eine solche rechtsbeschwerdefähige Entscheidung liegt unabhängig davon vor, ob das Bundespatentgericht die Entscheidung nach § 6 Abs. 2 PatKostG selbst trifft oder - wie hier - über eine Erinnerung gegen die Entscheidung des Rechtspflegers gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG entscheidet (vgl. BGH, Beschluss vom
3. Januar 2016 - I ZB 15/15, juris Rn. 6;

§ 36lAbs. 1 Pat

G aF vgl. BPatG, GRUR 1978, 710, 712 [juris Rn. 24];

§ 100Pat

G vgl. Rogge/Fricke in Benkard aaO § 100 Rn. 5; aA Knoll in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 83 Rn. 35). Ausschlaggebend ist allein, dass die Entscheidung eine die Beschwerde insgesamt erledigende instanzbeendende Wirkung hat (

§ 100Pat

G vgl. Mes aaO § 100 Rn. 8). 12 2. Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Sie ist zwar form- und fristgerecht (§ 85 Abs. 1 MarkenG), aber nicht durch einen beim Bundesgerichtshof

gelassenen Rechtsanwalt eingelegt worden (§ 85 Abs. 5 Satz 1 MarkenG). 13 IV. Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist mangels Erfolgsaussicht der Rechtsbeschwerde abzulehnen. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE312462019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public