KORE312582016 ECLI:DE:BGH:2015:101215UIXZR56.15.0 BGH 9. Zivilsenat 20151210 IX ZR 56/15 Urteil § 249 Abs 1 BGB, § 280 BGB, § 675 Abs 1 BGB vorgehend OLG Köln, 25. Februar 2015, Az: I-16 U 50/14, Urte

). Dieser erfordert hierbei nicht lediglich eine Berücksichtigung von Einzelpositionen, sondern eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2008,

; vom 5. Februar 2015,

). 13

1. Grundsätzlich ist Bezugspunkt des Gesamtvermögensvergleichs das Vermögen des Geschädigten, nicht aber dasjenige Dritter (vgl. BGH, Urteil vom
2. Februar 2015,

Rn. 8). Daher kann auf Grund eines Vertrages nur derjenige Schadensersatz verlangen, bei dem der Schaden tatsächlich eingetreten ist und dem er rechtlich zur Last fällt (vgl. BGH, Urteil vom

1. November 1968 - VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91, 93). Dies führt im Rahmen der Beraterhaftung dazu, dass der haftpflichtige Steuerberater grundsätzlich nur für den Schaden seines Mandanten einzustehen hat; eine Ausnahme bilden die Drittschadensliquidation und der Vertrag zugunsten Dritter sowie mit Schutzwirkung für Dritte (vgl. G. Fischer in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung,
2. Aufl., § 5 Rn. 138). 14
3. Die hiernach grundsätzlich gebotene formale Betrachtungsweise führt dazu, dass streng zwischen den Vermögensmassen unterschiedlicher Beteiligter zu unterscheiden ist. Ist der Steuerberater - wie hier - von einem Gesellschafter mandatiert worden, ist daher zunächst festzustellen, in wessen Person ein Schaden eingetreten ist (vgl. G. Fischer,

). Gesellschaft und Gesellschafter sind hierbei regelmäßig als im Rahmen der schadensrechtlichen Beurteilung selbständige Zuordnungssubjekte zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1973 - VI ZR 53/72, BGHZ 61, 380, 383; vom 7. November 1991 - IX ZR 3/91, WM 1992, 308, 310; G. Fischer,

). Weder führt die Annahme eines den Gesellschaftern entstandenen Schadens ohne das Hinzutreten weiterer Umstände zu einem vermögensrechtlichen Nachteil der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 12 ff; G. Fischer,

), noch kann ein Steuernachteil der Gesellschaft mit einem Anrechnungsvorteil des Gesellschafters saldiert werden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - IX ZR 153/96, NJW 1998, 1486, 1487; G. Fischer,

). 15

1. Abweichend von diesen Grundsätzen kann aber bei der Bestimmung des jeweils eigenen Schadens die Einbeziehung der Vermögensinteressen eines Dritten nach dem Inhalt des Beratungsvertrags geschuldet sein mit der Folge, dass eine konsolidierte Schadensbetrachtung geboten ist (vgl. BGH, Urteil vom
2. Februar 2015 - IX ZR 167/13, WM 2015, 790 Rn. 10). Entscheidend ist hierbei der konkrete Auftrag, den der Mandant dem Berater ausdrücklich oder den Umständen nach erteilt hat: Wenn der Mandant im Rahmen einer Gestaltungsberatung die Berücksichtigung der Interessen eines Dritten zum Gegenstand der Beratungsleistung gemacht hat, ist die Schadensberechnung auch unter Einbeziehung dieser Drittinteressen vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom
3. Februar 2015,

Rn. 11 f). 16 a) In ständiger Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass in einer - etwa im Interesse der Steuerersparnis - gewollten und gewünschten Vermögensübertragung zugunsten von Familienangehörigen ohne gleichwertige Gegenleistung kein Schaden im Rechtssinn und in ihrem Unterbleiben kein mit dem Steuerschaden verrechenbarer Vermögensvorteil gesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 15, 18 mwN; vom 5. Februar 2015,

Rn. 10). Auch im Fall der Verschmelzung von zwei Gesellschaften, ist - sofern es sich wirtschaftlich um dieselbe Vermögensmasse handelt, deren Bestand durch zutreffende Gestaltung der Verschmelzung gerade gesichert werden sollte - eine einheitliche Schadensbetrachtung vorzunehmen, unbeschadet der Tatsache, dass es sich um zwei voneinander zu unterscheidende Rechtsträger handelt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 - IX ZR 61/96, WM 1997, 333). 17

1. b)Die Grundsätze der konsolidierten Schadensbetrachtung sind auch auf die vorliegende Fallgestaltung anzuwenden. Für die Feststellung, ob die tatsächliche von der bei pflichtgemäßer Beratung eingetretenen hypothetischen Vermögenslage nachteilig abweicht und somit ein Schaden der in den Schutzbereich des Beratungsvertrages einbezogenen Klägerin vorliegt, sind nach dem im Gesamtsteuerkonzept zum Ausdruck kommenden Willen der EB als Mandantin auch die Vermögensmassen der Klägerin und der Stiftung in die Schadensbetrachtung einzubeziehen. 18
2. aa)Neben den Vermögensinteressen der EB als wirtschaftlicher Initiatorin des Konzepts waren auch diejenigen der Klägerin und der Stiftung nach dem Beratungsvertrag zu beachten. Die Gründung der Stiftung und die Ausreichung des Darlehens von der Stiftung an die Klägerin waren wesentliche Bestandteile des von der Beklagten zu 1 erstellten Steuerkonzeptes; das Ergebnis der Beratung hatte folglich auch unmittelbaren Einfluss auf den Vermögensstand der Stiftung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1986, 581, 582) und mithin auch auf das Vermögen der Mandantin EB als Stifterin. Diese Tatsache war für die Beklagte zu 1, die ihre Beratungsleistungen gegenüber der Klägerin und der Stiftung abrechnete, offensichtlich. 19
3. bb)Schon die geschuldete Einbeziehung der Vermögensinteressen sowohl der Klägerin als auch der Stiftung zeigen den nach außen getretenen Willen der Unternehmerin EB als Mandantin, dass die von ihr zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses beherrschten Gesellschaften und deren Vermögensmassen als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden sollten. Diese Tatsache, die eine Gesamtbetrachtung der Vermögensverhältnisse über die Grenzen der beteiligten juristischen Personen als grundsätzlich schadensrechtlich selbständige Zuordnungsobjekte hinaus erfordert, zeigt sich auch in der festgestellten Bereitschaft der EB, Zinszahlungen an die von ihr kontrollierte Stiftung durch die Klägerin zu veranlassen. Folglich sind den hypothetischen Zinszahlungen der Klägerin, die diese erspart hat, die entsprechenden fehlenden Zahlungseingänge bei der Stiftung gegenzurechnen, soweit ihr diese verblieben wären. III. 20 Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Insbesondere ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt der klägerische Anspruch nicht als verjährt anzusehen. 21 1. Der Beklagte zu 2, der den verfahrensgegenständlichen Darlehensvertrag erstellte und der Klägerin übersandte, war nicht ausschließlich rechtsberatend tätig. Bereits das im Januar 2001 von der Beklagten zu 1 erarbeitete steuerliche Gesamtkonzept sah die Auskehrung eines zinslosen Darlehens durch die Stiftung an die Klägerin vor. Mithin unterfiel die Erstellung des Darlehensvertrages nicht als rechtsberatende Tätigkeit der Verjährungsregel des § 51b BRAO aF. Vielmehr liegt eine einheitlich zu betrachtende, steuerberatende Tätigkeit der Beklagten zu 1 vor. 22 2. Das steuerrechtliche Beratungsmandat wurde in den Jahren 1999 und 2000 erteilt. Nach Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 EGBGB ist auf die durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214) geänderten Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes Art. 229 § 6 EGBGB entsprechend anzuwenden. Demnach richtet sich der Beginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 15. Dezember 2004 nach § 68 StBerG aF. Da die den Verjährungsbeginn auslösende Schadensentstehung regelmäßig die Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheides gemäß § 122 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 2 AO voraussetzte (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 268/91, BGHZ 119, 69, 70 ff; vom 12. November 2009 - IX ZR 218/08, WM 2010, 138 Rn. 10) und eine anderweitige Verschlechterung der Vermögenslage des Mandanten vor Bekanntgabe der Steuerbescheide im Dezember 2011 nicht eingetreten war (vgl. für diesen Fall BGH, Urteil vom 23. April 2015 - IX ZR 176/12, NJW 2015, 2190, Rn. 14; Chab,

§ 7Rn.

97), ist der Schaden erst nach dem

1. Dezember 2004 entstanden. Für den Verjährungsbeginn ist folglich das neue Recht maßgebend. Danach ist entscheidend, wann der Schaden entstanden ist und die Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erhielt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 BGB). Dies gilt auch für denjenigen, der seine Ansprüche als Begünstigter aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ableitet (BGH, Urteil vom
2. Oktober 2011 - IX ZR 193/10, WM 2011, 2334 Rn. 23). Für die Frage des Zeitpunkts der Entstehung des Schadens ist auch nach neuem Recht die zuvor entwickelte Risiko-Schaden-Formel maßgebend (Chab,

§ 7Rn.

200). Danach ist auch jetzt ein Steuerschaden noch nicht entstanden, solange es an der Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheides fehlt (BGH, Urteil vom 23. April 2015,

Rn. 11), es sei denn, zuvor wäre ein anderer Schaden als der Steuerschaden bereits eingetreten (BGH,

Rn. 14). Da letzteres nicht der Fall war und die Steuerbescheide der Klägerin erst im Dezember 2011 zugegangen sind, ist der bereits im März 2013 gerichtlich geltend gemachte Klageanspruch nicht verjährt. IV. 23 Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). 24 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 25

1. Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ist eine schuldhafte Verletzung der Pflichten aus dem Steuerberatungsvertrag durch die Beklagte zu
2. Sofern dieser Beratungsvertrag nicht auch mit der Klägerin zustande gekommen ist - wofür sprechen könnte, dass diese die ihr diesbezüglich von der Beklagten gestellten Rechnungen bezahlt hat - oder einen echten Vertrag zugunsten der Klägerin gemäß § 328 BGB darstellte, war die Klägerin zumindest in den Schutzbereich des Beratungsvertrages zwischen EB und der Beklagten zu 1 einbezogen. Deshalb kann sie den ihr durch eine etwaige Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 entstandenen Schaden ersetzt verlangen. 26 a) Soweit der zwischen Steuerberater und Mandant geschlossene Vertrag keine ausdrücklichen Regelungen über eine mögliche Einbeziehung Dritter enthält, bedarf es der maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben geprägten ergänzenden Auslegung des Beratervertrages, um eine Schutzwirkung zugunsten eines nicht am Vertragsschluss Beteiligten feststellen zu können (vgl. BGH, Urteil vom
3. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 14; D. Fischer,

§ 10Rn.

16). Lässt sich aus dem Willen der Vertragspartner eine Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich der Vertragsleistung des Beraters ableiten, kann der einbezogene Dritte im Fall der Schädigung einen eigenen Ersatzanspruch als sekundären vertraglichen Anspruch gegen den Berater geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 4; vom 14. Juni 2012,

). Um die Haftung des Beraters nicht unbegrenzt auszudehnen, ist jedoch erforderlich, dass der Dritte mit der Hauptleistung des Steuerberaters als Schutzpflichtiger bestimmungsgemäß in Berührung kommt (vgl. BGH, Urteil vom

1. Oktober 2011 - IX ZR 193/10, WM 2011, 2334 Rn. 6). Zu dieser Voraussetzung der Leistungsnähe muss ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den vertraglichen Schutzbereich hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom
2. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 19 ff; vom
3. April 2014 - III ZR 156/13, WM 2014, 935 Rn. 11). Des Weiteren muss, um das Haftungsrisiko berechenbar halten zu können, die Einbeziehung Dritter dem schutzpflichtigen Steuerberater bekannt oder für ihn zumindest erkennbar sein (vgl. BGH, Urteil vom
4. Oktober 2011,

; vom

1. März 2013 - IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 25). Ausgeschlossen ist ein zusätzlicher Drittschutz regelmäßig dann, wenn der Dritte wegen des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts bereits über einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch verfügt (vgl. BGH, Urteil vom
2. Oktober 2011,

Rn. 6; vom 7. März 2013,

Rn. 25; Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung,

1. Aufl. Rn. 437). 27 b) Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt ist die Klägerin in den Schutzbereich des Mandatsverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1 und EB einbezogen. Das von der Beklagten zu 1 erarbeitete und am
2. Januar 2001 vorgelegte Konzept verfolgte die steuerrechtliche Optimierung der (gesamten) Vermögensverhältnisse der Unternehmerin EB. Durch die Beratung und die hierauf aufbauende Vertragsgestaltung sollte bewirkt werden, dass auf EB eine möglichst geringe Steuerlast, unabhängig von dem von ihr gewählten Wohnort, entfällt. Um dieses Ziel erreichen zu können, musste das von der Beklagten zu 1 erarbeitete Konzept notwendigerweise nicht nur das Privatvermögen der EB, sondern auch die von ihr zum Zeitpunkt der Mandatierung kontrollierten Gesellschaften, namentlich die Klägerin, einbeziehen. Dementsprechend enthielt der von der Beklagten zu 1 erarbeitete Gestaltungsvorschlag die Übertragung der von der EB gehaltenen Anteile an der Klägerin auf die neu zu gründende Stiftung sowie die Rückzahlung der gegenüber der C. bestehenden Darlehensverbindlichkeit mit aus dem Abschluss eines Darlehensvertrages mit der Stiftung zu gewinnenden Geldmitteln. Mithin war bereits mit der Erstellung des Gesamtkonzeptes vorgezeichnet, dass nicht nur die EB, sondern auch die Klägerin und die neu zu gründende Stiftung bestimmungsgemäß mit der Beratungsleistung in Berührung kommen würden. Hierbei bestand ein besonderes Interesse der EB, auch die wirtschaftlichen Belange der - zunächst von ihr selbst und sodann von der Stiftung kontrollierten - Klägerin, deren Geschäftsführerin sie zudem selbst weiterhin ist, im Rahmen der Neustrukturierung ihrer Vermögensverhältnisse gewahrt zu wissen, um mögliche Schäden von sich selbst und damit auch der Stiftung abzuwenden. Diese Drittbezogenheit ihrer Leistung war für die Beklagte zu 1 bei Abschluss des Beratungsvertrages und während seiner Durchführung offensichtlich. Durch die Übersendung des vorbereiteten Darlehensvertrages unmittelbar an die Klägerin, die Befassung mit der Neugründung der Stiftung und die Abrechnung sowohl gegenüber der Klägerin als auch der Stiftung selbst, zeigt sich, dass der Beklagten zu 1 eine Verwendung ihrer Beratungsleistung gegenüber der Klägerin und der Stiftung nicht nur bewusst war, sondern dass sie diese selbst steuerte. Inhaltsgleiche vertragliche Ansprüche stehen der Klägerin nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht zu. Soweit ein vertraglicher Anspruch der Klägerin gegen die mit der Erstellung der Buchhaltung beauftragte Streithelferin in Betracht kommen könnte, fehlt es an diesbezüglichen Feststellungen. 28
3. Das Berufungsgericht hat bisher offen gelassen, ob eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 vorliegt. Die entsprechenden Feststellungen werden nachzuholen sein. Vill Gehrlein Lohmann Grupp Schoppmeyer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE312582016&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public