KORE312632019 ECLI:DE:BGH:2019:210219UIZR98.17.0 BGH 1. Zivilsenat 20190221 I ZR 98/17 Urteil Art 5 Abs 3 S 1 GG, Art 14 Abs 1 GG, Art 28 Abs 2 S 1 GG, § 2 Abs 1 Nr 4 UrhG, § 2 Abs 2 UrhG, § 14 UrhG,

§ 14Rn. 28; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht aa

O Rn. 399). Bei Werken der Baukunst oder mit Bauwerken unlösbar verbundenen Kunstwerken werden die Interessen des Eigentümers an einer anderweitigen Nutzung oder Bebauung des Grundstücks oder Gebäudes den Interessen des Urhebers am Erhalt des Werks in der Regel vorgehen, sofern sich aus den Umständen des Einzelfalls nichts anderes ergibt (vgl. Schack, Kunst und Recht aaO Rn. 189). 41 Im Rahmen der Interessenabwägung kann sich weiter auswirken, ob der Eigentümer dem Urheber Gelegenheit gegeben hat, das Werk zurückzunehmen oder - wenn dies aufgrund der Beschaffenheit des Werks nicht möglich ist - Vervielfältigungsstücke hiervon anzufertigen (vgl. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht,

1. Aufl., S. 220; Erdmann in Festschrift Piper, 1996, S. 655, 674 f.). 42 Die in diesem Zusammenhang gebotene tatrichterliche Interessenabwägung ist durch das Revisionsgericht lediglich daraufhin zu überprüfen, ob Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind und die für die Interessenabwägung des konkreten Streitfalls maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und zutreffend gewichtet worden sind (vgl. BGH, Urteil vom
2. Juli 2016 - I ZR 9/15, BGHZ 211, 309 Rn. 36 - auf fett getrimmt). 43 c) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das Interesse des Urhebers am Fortbestehen eines mit einem Bauwerk unlösbar verbundenen Kunstwerks trete in aller Regel hinter die Interessen des Gebäudeeigentümers an einer anderweitigen Gebäudenutzung und einer damit verbundenen Zerstörung des Kunstwerks zurück. Zu der nach § 903 BGB dem Eigentümer zustehenden Befugnis, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, gehört auch die Entscheidung über die Umgestaltung oder anderweitige Nutzung eines Gebäudes (vgl. Schulze in Dreier/

§ 14Rn. 28; Schack, Kunst und Recht aa

O Rn. 195; v. Ungern-Sternberg in Weller/Kemle/Lynen, Des Künstlers Rechte - die Kunst des Rechts, 2007, S. 47, 59). Anders als bei zerstörungsfrei entfernbaren Kunstwerken wäre dieses Recht völlig aufgehoben, wenn der Urheber einer mit einem Gebäude unlösbar verbundenen Installation deren Entfernung dauerhaft untersagen könnte. Duldet ein Gebäude- oder Grundstückseigentümer die Installation eines solchen Werks, willigt er typischerweise nicht in eine so umfassende und sehr weit in die Zukunft reichende Beschränkung seiner Eigentümerbefugnisse ein. Dem Künstler steht demgegenüber die Möglichkeit offen, eine Erhaltungspflicht entweder schuldrechtlich zu vereinbaren oder auf der Einräumung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit im Sinne von § 1090 BGB zu bestehen, durch die er sich gegen eine spätere Entfernung des Kunstwerks durch Rechtsnachfolger des Eigentümers absichern kann (vgl. Schack, Kunst und Recht aaO Rn. 196). 44 Ohne Erfolg macht die Revision geltend, für den Umbau des Athene-Trakts habe keine Notwendigkeit bestanden, weil allein der Mitzlaff-Bau sanierungsbedürftig gewesen sei. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die im Zuge des Abrisses des Mitzlaff-Baus erfolgte architektonische Neuausrichtung der Kunsthalle unter Einbeziehung des Athene-Trakts stelle einen hinreichenden sachlichen Grund für die Vernichtung des Werks der Klägerin dar, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 45

1. d)Vergeblich beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe es nicht für erforderlich gehalten, dass die Beklagte die Neugestaltung an den Interessen der Klägerin am Werkerhalt ausrichte. 46
2. aa)Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss im Rahmen der bei § 14 UrhG erforderlichen Interessenabwägung bei Änderungen eines Werks der Baukunst nicht geprüft werden, ob andere Planungsalternativen zu einer geringeren Beeinträchtigung der Interessen des Urhebers geführt hätten. Zwar muss der Eigentümer eines urheberrechtlich geschützten Bauwerks bei dessen Veränderung grundsätzlich eine den betroffenen Urheber in seinen urheberpersönlichkeitsrechtlichen Interessen möglichst wenig berührende Lösung suchen. Hat er sich jedoch für eine bestimmte Planung entschieden, so geht es im Rahmen der Interessenabwägung nur noch darum, ob dem betroffenen Urheber die geplanten konkreten Änderungen des von ihm geschaffenen Bauwerks zuzumuten sind. Ob daneben noch andere, den Urheber gegebenenfalls weniger beeinträchtigende Lösungen denkbar sind, ist hierfür nicht von entscheidender Bedeutung (BGH, Urteil vom 31. Mai 1974 - I ZR 10/73, BGHZ 62, 331, 338 [juris Rn. 36] - Schulerweiterung; BGH, GRUR 2008, 984 Rn. 39 - St. Gottfried; von Ungern-Sternberg aaO S. 47, 59). 47
3. bb)Diese Grundsätze gelten - anders als die Revision meint - erst recht, wenn nicht die Änderung eines Werks der Baukunst, sondern die mit seiner Zerstörung verbundene Entfernung aus einem baulich umzugestaltenden Gebäude zu beurteilen ist. Die Veränderung des Werkstücks berührt stets das Interesse des Urhebers an der Entscheidung darüber, wie das Werk an die Öffentlichkeit treten soll (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1998 - I ZR 104/96, GRUR 1999, 230, 232 [juris Rn. 30] - Treppenhausgestaltung). Anders als die Veränderung eines Werks der Baukunst verfälscht die Vernichtung einer mit dem Gebäude verbundenen Installation nicht die Gestalt des Werks, sondern führt dazu, dass das Werk gar nicht mehr wahrnehmbar ist. 48
4. e)Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch dem Umstand zutreffend Rechnung getragen, dass die Beklagte als Gemeinde der öffentlichen Hand zuzurechnen ist. 49 Betroffen ist hier nicht der im Falle von Bauwerken typische Konflikt zwischen dem Eigentümer des Bauwerks und dem beauftragten Architekt (vgl. dazu BGH, GRUR 2008, 984 Rn. 35 bis 39 - St. Gottfried; BGH, Beschluss vom 9. November 2011 - I ZR 216/10, GRUR 2012, 172), sondern das Verhältnis zwischen einem Kunstmuseum der öffentlichen Hand und der Schöpferin eines zweckfreien Kunstwerks. Die Annahme des Berufungsgerichts, (auch) ein Kunstmuseum der öffentlichen Hand könne ein Interesse an einer Änderung der Museumsgebäude und der Ausstellungsflächen haben, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Die Anerkennung eines urheberrechtlichen Verbots der Entfernung von mit einem Gebäude unlösbar verbundenen Installationen hinderte die Museen dauerhaft an der Umgestaltung von Ausstellungen und Museumsgebäuden. Museen können ihren kulturellen Auftrag nur erfüllen, wenn sie sich an veränderte kulturelle oder gesellschaftliche Bedürfnisse durch Änderungen der Gebäude und Ausstellungskonzepte anpassen können. 50
5. f)Soweit die Revision die Würdigung des Berufungsgerichts als lückenhaft beanstandet, weil es nicht berücksichtigt habe, dass die Klägerin die bauliche Änderung des Museums nicht habe vorhersehen können und dass die Beklagte die Räume des Athene-Trakts unter Aufgabe ihrer Interessen an einer anderweitigen Raumnutzung der Installation der Klägerin gewidmet habe, zeigt sie keine Rechtsfehler auf, sondern setzt lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der vom Berufungsgericht vorgenommenen. 51
6. g)Ohne Erfolg beanstandet die Revision die Feststellungen des Berufungsgerichts zum künstlerischen Rang des Kunstwerks. 52 Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung der Revision nicht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens verpflichtet, sondern vermochte aufgrund eigener Sachkunde zu entscheiden. Die Mitglieder eines fachspezifischen Spruchkörpers haben regelmäßig hinreichenden Sachverstand, um die Schutzfähigkeit und Eigentümlichkeit eines Werks der bildenden Kunst zu beurteilen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anspruchsteller sich für den behaupteten Rang des Werks auf dessen Eindruck und Form und nicht auf die Beurteilung in der Kunstwelt stützt (vgl. in diesem Sinn zu Bauwerken: BGH, Urteil vom 29. März 1957 - I ZR 236/55, BGHZ 24, 55, 67 f. [juris Rn. 27] - Ledigenheim; BGH, GRUR 2008, 984 Rn. 20 - St. Gottfried; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2013, 423, 427 [juris Rn. 38]; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2011, 56, 58 [juris Rn. 27]; Schulze in Dreier/

§ 2Rn.

60; anders zu Musikwerken: BGH, Urteil vom 16. April 2015 - I ZR 225/12, GRUR 2015, 1189 Rn. 59 ff. = WRP 2015, 1507 - Goldrapper). So verhält es sich im Streitfall. Der Vortrag der Klägerin stützte sich maßgeblich auf die Wirkung des Kunstwerks auf den Betrachter, seinen Charakter als lebendiges Kunstwerk sowie die von der Beklagten in der Vergangenheit getätigten Aussagen hierzu. 53 V. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Vernichtung, Wiederherstellung oder erneute Errichtung (Klageanträge I.1. bis 3.) hätten keine vertragliche Grundlage. 54 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Werktitel "HHole (for Mannheim) 2006 - ∞", aus der wiederholten vertraglichen Bezeichnung des Werks als "permanente Installation" oder "lebendiger Organismus" und aus der Angabe einer Leihzeit bis "∞" in den Leihscheinen könne nicht geschlossen werden, dass die Beklagte habe verpflichtet sein sollen, das Werk unter weitgehender Einschränkung ihrer Eigentümerbefugnisse für die Dauer des Urheberrechtsschutzes zu unterhalten. Dem Interesse der Klägerin am Erhalt des einzigen Werkexemplars stehe das Interesse der Beklagten gegenüber, Gebäude und Ausstellungsflächen der Kunsthalle bei Bedarf an den aktuellen Stand der Museumstechnik anzupassen und die zur Verfügung stehenden Flächen von Zeit zu Zeit für die Präsentation anderer Kunstwerke zu nutzen. Angesichts einer derart raumgreifenden Installation habe die Klägerin damit rechnen müssen, dass die Beklagte nach einiger Zeit ein Interesse an der Veränderung der Nutzung oder der räumlichen Gegebenheiten haben werde. 55 Der Sinngehalt des Adjektivs "permanent" sei nach dem im Museumsbereich üblichen Sprachgebrauch dahin zu verstehen, dass die Ausstellung oder Installation im Unterschied zur Sonderausstellung nicht auf bestimmte Zeit angelegt sei. Daraus ergebe sich mit Blick auf die Interessenlage der Parteien nicht, dass die Beklagte auf alle Zeit an einer endgültigen Demontage gehindert sei. Dies gelte auch mit Blick auf die Bezeichnung als "Dauerleihgabe" mit einer unendlichen Leihzeit. Mit Blick auf die formularmäßige Fassung des Leihscheins könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine Erhaltungsverpflichtung der Beklagten für die Dauer des Urheberschutzes habe begründet werden sollen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 56 2. Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur einer eingeschränkten Überprüfung im Hinblick darauf, ob gesetzliche Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2011 - I ZR 93/09, GRUR 2011, 946 Rn. 17 f. = WRP 2011, 1302 - KD; Urteil vom 18. Oktober 2017 - I ZR 6/16, GRUR 2018, 297 Rn. 32 = WRP 2018, 551 - media control, jeweils mwN). Leidet die tatrichterliche Auslegung an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht. Bei der Auslegung sind in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Weiter gilt das Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung und der Berücksichtigung des durch die Parteien beabsichtigten Zwecks des Vertrags (BGH, GRUR 2011, 946 Rn. 18 - KD, mwN). 57 3. Die Revision macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft geprüft, ob eine Erhaltungspflicht aus dem Vertrag bestehe; vielmehr sei die Frage der Befugnis zur Zerstörung ohne Rücksprache maßgeblich, für die der Leihschein eine Absprache vorsehe. 58 Mit dieser Rüge zeigt die Revision keinen Rechtsfehler der vom Berufungsgericht vorgenommenen Vertragsauslegung auf, sondern nimmt lediglich in revisionsrechtlich unbehelflicher Weise eine von der tatrichterlichen Würdigung abweichende Auslegung der vertraglichen Vereinbarung vor. 59 4. Ohne Erfolg wendet die Revision ein, die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung verstoße gegen den Grundsatz, in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut zu berücksichtigen, weil die Interpretation des Wortes "permanent" im Sinne von "nicht auf bestimmte Zeit angelegt" sinnwidrig sei. 60 Das Berufungsgericht ist vom vereinbarten Wortlaut ausgegangen und hat hierbei insbesondere den Werktitel, die Bezeichnung des Werks als permanente Installation und Dauerleihgabe sowie die Angabe einer Leihzeit unter Verwendung des Unendlichkeitssymbols gewürdigt. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung ist nicht wortsinnwidrig. Das Wort "permanent" bedeutet zwar "dauerhaft". Dieser Begriff enthält jedoch keine Aussage darüber, wann und unter welchen Voraussetzungen der Dauerzustand beendet werden kann. Im allgemeinen Sprachgebrauch kann auch ein permanenter Zustand zu einem späteren Zeitpunkt beendet werden. 61 Die Revision rügt weiter vergeblich, dass das Berufungsgericht nicht den von der Klägerin vorgetragenen, in der Kunstwelt verbreiteten Begriffsinhalt berücksichtigt habe. Das Berufungsgericht hat sich mit der Bedeutung des Begriffs im musealen Bereich ausdrücklich befasst. Rechtsfehler sind ihm hierbei nicht unterlaufen. 62 Nach der vertretbaren Würdigung des Berufungsgerichts folgt zudem aus der Verwendung des Unendlichkeitszeichens im Titel des Werks und im Leihschein sowie seiner Bezeichnung als lebendigen Organismus kein Rechtsbindungswille der Beklagten zum unbegrenzten Erhalt der Installation. Die Einschätzung des Berufungsgerichts, es handele sich bei diesen Bezeichnungen in erster Linie um künstlerische Interpretationen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 63 5. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe gegen das Gebot der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung verstoßen, indem es einseitig den Interessen der Beklagten zum Durchbruch verholfen habe. 64 Das Gebot der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung erfordert, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbaren wechselseitigen Interessen zu berücksichtigen und die Abrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2012 - I ZR 150/10, TranspR 2012, 148 Rn. 37 mwN). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung genügt diesen Anforderungen, indem sie die zum Zeitpunkt der Vereinbarung erkennbare Interessenlage der Parteien darstellt und hierbei auch auf die ausführliche Würdigung des erstinstanzlichen Urteils verweist. Die Revision legt nicht dar, welche konkreten schutzwürdigen Interessen der Klägerin das Berufungsgericht übergangen haben soll, sondern nimmt lediglich eine von der tatrichterlichen Würdigung abweichende Interessenabwägung vor. 65 Die Würdigung des Berufungsgerichts ist - entgegen der Ansicht der Revision - auch nicht deshalb lückenhaft, weil das Berufungsgericht sich nicht ausdrücklich mit auf die Installation bezogenen Beiträgen der Beklagten zur Außendarstellung befasst hat. Die Revision legt nicht dar, warum die nach Vertragsschluss erfolgte Eigeninterpretation des Werks durch die Beklagte den Schluss auf eine bestimmte Auslegung des Vertrags hinsichtlich der Frage gebietet, unter welchen Bedingungen die Beklagte das Werk entfernen darf. Mit dem künstlerischen Rang des Werks als solchem hat sich das Berufungsgericht auseinandergesetzt. 66 6. Entgegen der Ansicht der Revision liegt kein Verstoß gegen Denkgesetze darin, dass das Berufungsgericht bei der Interessenabwägung zu Lasten der Klägerin den besonders raumgreifenden Charakter des Werks berücksichtigt hat. Hierbei handelt es sich um einen tatsächlichen, im Rahmen der Interessenabwägung zu würdigenden Umstand, den das Berufungsgericht in revisionsrechtlich einwandfreier Weise berücksichtigt hat. 67 VI. Soweit das Berufungsgericht die mit dem Klageantrag I.1.1. geltend gemachten Ansprüche gegen die Bearbeitung oder Umgestaltung des Werks sowie seine Beeinträchtigung durch bauliche Maßnahmen als unbegründet angesehen hat, fehlt es an Revisionsangriffen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. 68 VII. Erweist sich die Vernichtung des Werks der Klägerin als rechtmäßig, wendet sich die Revision auch vergeblich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, es bestehe weder ein urheberrechtlicher noch ein vertraglicher Anspruch auf Wiederherstellung des Werks in identischer (Klageantrag I.2. und 3.) oder angepasster Form (Klageantrag II.). Bestand hat danach auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe der hilfsweise mit Klageantrag III. geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. 69 VIII. Soweit sich die Revision hinsichtlich des Klageantrags I.4.1. gegen die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage richtet, hat sie weitgehend Erfolg und führt insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 70 1. Die Revision greift nicht die Feststellung des Berufungsgerichts an, dass der Klägerin über den vertraglich vereinbarten Betrag von 70.000 € hinaus kein Zahlungsanspruch zustand. Die Parteien haben derartiges weder vereinbart, noch ergibt sich dies aus den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung, aus einem Schadensersatzanspruch oder aus § 32 Abs. 1 UrhG. Die Revision greift weiter die Feststellung des Berufungsgerichts nicht an, der Werklohnanspruch sei in Höhe von 4.000 € durch Erfüllung erloschen. Auch insoweit ist kein Rechtsfehler erkennbar. 71 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend gemachte Werklohnanspruch für die ersten sechs Werkphasen in Höhe von insgesamt 60.000 € nicht als verjährt angesehen werden. 72

1. a)Das Berufungsgericht hat angenommen, aufgrund einer stillschweigenden Abnahme und einer damit einhergehenden Fälligkeit des Vergütungsanspruchs vor dem Jahr 2011 sei die Klage im Jahr 2014 erst nach Eintritt der Verjährung anhängig gemacht worden. Die ersten sechs Phasen des Werks seien spätestens im Oktober 2007 abnahmereif gewesen, weil nur noch unwesentliche Restarbeiten ausgestanden hätten. Im Oktober 2007 habe das Werk das Stadium des "Erwachsenwerdens" erreicht und sei damit das nach dem Vertrag von der Klägerin geschuldete Grundkonzept erfüllt worden. Die Klägerin habe ab diesem Zeitpunkt auch keine Arbeiten mehr ausgeführt und keinen Zugang zum Werk gehabt. Das Werk sei im Jahr 2006 zunächst sechs Monate im Rahmen einer Sonderausstellung und im Anschluss daran noch bis ins Jahr 2007 gezeigt worden. Durch das öffentliche Zugänglichmachen für Besucher habe die Beklagte auch die Billigung des Werks als vertragsgerecht zum Ausdruck gebracht. Zwar handele es sich um ein erst während der Ausstellung entstehendes "evolving art work". Dies sei aber aufgrund der vertraglichen Aufgliederung in sieben Werkphasen so zu verstehen, dass die Werkbestandteile in einer bestimmten Abfolge entstünden. Durch die Freigabe des jeweiligen Abschnitts für Besucher habe die Direktion ab dem Zeitpunkt der objektiven Abnahmefähigkeit gezeigt, dass sie das Werk als vertragsgerecht billige. Somit sei von einer Abnahme der sechs Werkbestandteile im Oktober 2007 auszugehen. 73 Zudem habe die Beklagte die Abnahme spätestens in einem an den anwaltlichen Vertreter der Klägerin gerichteten Schreiben vom 22. Dezember 2009 schlüssig erklärt. Die Würdigung dieses Schreibens unter Berücksichtigung der damaligen Gesamtsituation ergebe, dass die Klägerin keine weiteren Arbeiten an dem Werk habe vornehmen sollen, weil die Beklagte dieses als im Wesentlichen abgeschlossene und vertragsgemäße Erfüllung entgegengenommen habe. Das Werk sei in der ab April 2006 laufenden Sonderausstellung realisiert und anschließend weiter ausgestellt worden. Ab Oktober 2007 sei der Klägerin keinen Zugang mehr zum nicht öffentlichen Bereich des Werks gewährt worden und habe die Klägerin an ihm nachfolgend auch keine Arbeiten mehr ausgeführt. Zwar habe die Klägerin ab November 2007 ihre Arbeit am Werk fortsetzen wollen, sei daran aber durch die Verweigerung des Zugangs seitens der Beklagten gehindert worden. Nach Einschaltung des vorgerichtlichen Vertreters seien ausstehende Arbeiten kein Gegenstand des Schriftwechsels mehr gewesen und sei es der Klägerin allein um die Zugänglichkeit des Werks für die Öffentlichkeit gegangen. Als die Klägerin dann schon zwei Jahre lang keinen Zugang zum Werk gehabt habe und die Sonderausstellung seit drei Jahren beendet gewesen sei, habe die Beklagte durch Schreiben vom 22. Dezember 2009 die Schließung des Athene-Trakts von Januar 2010 bis Herbst 2012 mit offenem Ausgang bezüglich weiterer Pläne zu Umbaumaßnahmen angekündigt. Bei dieser Situation habe der Klägerin bewusst sein müssen, dass nach Auffassung der Beklagten keine weiteren Arbeiten ausgeführt werden sollten und die ausgeführten Arbeiten als vertragsgerecht entgegengenommen angesehen würden. Zwar sei der Klägerin im Schreiben vom 22. Dezember 2009 zugesichert worden, ihr Werk werde keinen bleibenden Eingriff erfahren, jedoch sei auch unmissverständlich klargestellt worden, dass keine weiteren Arbeiten durch die Klägerin vorgenommen werden sollten und könnten. Damit habe die Beklagte das Werk als im Wesentlichen vollständig und hinsichtlich der vertraglichen Pflichten der Klägerin als abgeschlossen entgegengenommen. Jedenfalls habe die Beklagte durch Schreiben vom 22. Dezember 2009 den Vertrag nach § 649 BGB aF gekündigt. Der aus der Kündigung folgende Vergütungsanspruch der Klägerin sei verjährt. 74 Hinsichtlich der letzten Werkphase sei ein Zahlungsanspruch mangels Abnahme nicht fällig. Außerdem hätten sich die Parteien darüber verständigt, dass diese Werkphase nicht mehr geschuldet sei. Ferner stehe die Unmöglichkeit der Durchführung der letzten Werkphase entgegen, weil das Gesamtwerk befugterweise habe entfernt werden sollen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 75
2. b)Auf die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung sind - wie vom Berufungsgericht zutreffend angenommen - die Vorschriften des Werkvertragsrechts (§ 631 ff. BGB) anzuwenden, weil die Lieferung eines nicht vertretbaren und individuell für den Einbau in ein bestimmtes Gebäude angefertigten Kunstwerks für eine Vergütung von insgesamt 70.000 € vereinbart war. Ein Werkvertrag liegt vor, wenn nicht die Pflicht zur Eigentumsübertragung der Einzelteile, sondern die fachgerechte Einfügung dieser Gegenstände in ein Gebäude im Vordergrund steht (vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 2013 - VIII ZR 375/11, juris Rn. 7 mwN; Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl., § 650 BGB Rn. 37 ff.). Vorliegend stand für die Parteien nicht die Lieferung der einzelnen Teile der Installation, sondern die künstlerische Konzeption und deren von der Klägerin zu erbringende Realisierung im Vordergrund. Es handelte sich dabei nicht um einen Werklieferungsvertrag im Sinne von § 651 Satz 3 BGB aF, weil der Schwerpunkt der Verpflichtung der Klägerin nicht in der Lieferung und Übereignung einer beweglichen Sache, sondern in der Realisierung des individuellen künstlerischen Einbaus des auf ihrer geistigen Leistung beruhenden Kunstwerks in das Bauwerk lag (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 650 Rn. 4 f.; Schack, Kunst und Recht aaO Rn. 447; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2014], § 651 Rn. 16). 76
3. c)Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Anwendbarkeit der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB ausgegangen, die am Schluss des Jahres der die Fälligkeit des Werklohnanspruchs begründenden Abnahme (§ 641 BGB) des Werks beginnt (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das Werk vor dem Jahr 2011 konkludent abgenommen. 77
4. aa)Eine Abnahme im Sinne von § 641 BGB kann auch konkludent erklärt werden. Eine konkludente Abnahmeerklärung liegt vor, wenn der Besteller dem Hersteller gegenüber durch schlüssiges Verhalten erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt und entgegennimmt. Das Verhalten des Bestellers muss bei Würdigung der Gesamtumstände seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig zum Ausdruck bringen (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 - VII ZR 64/09, NJW-RR 2010, 748 Rn. 21). Angesichts der als Konsequenz der Abnahme eintretenden Fälligkeit des Werklohnanspruchs muss der Unternehmer aus dem Verhalten des Bestellers grundsätzlich den Schluss ziehen können, dass dieser zur Zahlung des Werklohns nunmehr bereit ist. Zwar kann eine konkludente Abnahme im Regelfall nur angenommen werden, wenn aus Sicht des Bestellers alle vertraglich geschuldeten Leistungen im Wesentlichen erbracht sind. Die Vollendung des Werks oder seine Mangelfreiheit sind jedoch nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme. Eine solche kann auch vorliegen, wenn die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertiggestellt ist (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, VersR 2015, 1257 Rn. 18). Andererseits reicht die bloße Vollendung eines beim Besteller zu errichtenden Werks für sich genommen für die Abnahme nicht aus; hinzukommen muss die Billigung des Werks durch den Besteller als im Wesentlichen vertragsgerecht (BGH, Urteil vom 29. Juni 1993 - X ZR 60/92, NJW-RR 1993, 1461 [juris Rn. 14]). Gemäß § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB ist auch die Teilabnahme einzelner Abschnitte einer Werkleistung möglich, wenn dies - wie vorliegend - vertraglich vereinbart wurde; dies führt zur Fälligkeit der auf diesen Teil entfallenden Werklohnforderung. 78
5. bb)Auf die Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 BGB sind die Vorschriften für Rechtsgeschäfte jedenfalls entsprechend anwendbar (BGH, NJW-RR 1993, 1461 [juris Rn. 14]). Das Verhalten des Bestellers ist entsprechend den für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen geltenden Grundsätzen auszulegen (vgl. Palandt/Sprau aaO § 640 Rn. 3; BeckOGK/Kögl, Stand 1. November 2018, § 640 BGB Rn. 14). 79 Entgegen der Auffassung der Revision kommt es daher für die Frage der Abnahmereife nicht auf die Beurteilung der Klägerin als Künstlerin an. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Klägerin nach dem objektiven Empfängerhorizont aufgrund des Verhaltens der Beklagten davon ausgehen musste, diese billige das Werk als im Wesentlichen vollständig und vertragsgemäß geleistet. Deshalb bedurfte es entgegen der Auffassung der Revision für die Beurteilung der Abnahmereife des Werks keiner Zuziehung eines Sachverständigen. 80 Die Auslegung des Verhaltens und der Korrespondenz der Parteien durch das Berufungsgericht als konkludente Abnahme der Beklagten gehört zu den tatrichterlichen Feststellungen im Sinne von § 559 Abs. 2 ZPO, die der revisionsrechtlichen Prüfung nur im Hinblick darauf unterliegen, ob das Berufungsgericht gegen grundlegende Auslegungsgrundsätze verstoßen oder den für die Auslegung relevanten Prozessstoff rechtsfehlerfrei ermittelt hat. Die Auslegung und Beweiswürdigung muss zudem vollständig und widerspruchsfrei sein und darf weder gegen Erfahrungssätze noch gegen Denkgesetze verstoßen (BGH, Urteil vom 22. November 2006 - IV ZR 21/05, VersR 2007, 1429 Rn. 11). 81
6. cc)Die Revision rügt mit Erfolg, die Eröffnung des öffentlichen Zugangs könne nicht als stillschweigende Abnahme angesehen werden. Zwar setzt die Abnahme kein Erklärungsbewusstsein des Bestellers oder die Kenntnis der Wertung seines Verhaltens als Abnahme voraus, sondern nur ein entsprechendes nach außen tretendes schlüssiges Verhalten (Palandt/Sprau aaO § 640 Rn. 6). Es fehlt jedoch an Feststellungen des Berufungsgerichts, inwiefern das Öffnen der Räume als rein tatsächliches Geschehen dafür spricht, dass die Direktion das Werk gegenüber der Klägerin als im Wesentlichen vertragsgemäß entgegengenommen hat. 82 Die Würdigung des Berufungsgerichts ist zudem widersprüchlich. Soll eine Abnahme der Werkabschnitte erst ab dem Zeitpunkt der im Verlauf der Ausstellung eintretenden objektiven Abnahmereife erfolgt sein, kann die Freigabe des öffentlichen Zugangs noch keine Billigung als im Wesentlichen vertragsgerecht darstellen. Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich nicht, dass die jeweiligen Werkphasen zum Zeitpunkt der jeweiligen Öffnung des Ausstellungsabschnitts überhaupt ansatzweise fertiggestellt waren. Der gegebenenfalls im weiteren Verlauf eingetretenen objektiven Abnahmereife lässt sich für sich allein keine konkludente Billigung als im Wesentlichen vertragsgerecht durch die Beklagte entnehmen. Wie bereits der Umkehrschluss aus § 640 Abs. 3 BGB ergibt, ist sie für sich genommen weder eine notwendige noch eine hinreichende Bedingung für eine Abnahme (vgl. BeckOGK/Kögl, Stand 1. November 2018, § 640 BGB Rn. 10). 83
7. dd)Die Revision rügt weiterhin mit Erfolg, dass das Berufungsgericht dem Schreiben der Beklagten vom 22. Dezember 2009 gemäß Anlage K 21 eine Abnahme entnommen hat. Darin heißt es: Sehr geehrter Herr Prof. R. , haben Sie herzlichen Dank für Ihr Schreiben vom 20.11.2009. Gerne schildere ich Ihnen den Stand der seit Herbst unter der Leitung des Berliner Architektenbüros P. geplanten Sanierung der Kunsthalle der Stadt Mannheim. Der sog. Athene-Trakt, in welchem sich das Werk ihrer Mandantin befindet, wird in der Zeit vom 11.01.2010 bis voraussichtlich Herbst 2012 aufgrund der dringend notwendigen und im Juli diesen Jahres vom Gemeinderat Mannheim endgültig beschlossenen Sanierungsmaßnahmen für die Öffentlichkeit nicht zugänglich sein. Während dieser Sanierungsphase ist kein bleibender Eingriff in das Werk Ihrer Mandantin in seiner jetzigen Form vorgesehen. Weitergehende Planungen für einen zweiten Bauabschnitt, die auch den Athene-Trakt betreffen, werden in den ersten Ansätzen schon jetzt in der Stadt Mannheim und der Öffentlichkeit diskutiert. 84