beurteilen (Aufgabe von BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 - I ZR 139/12, GRUR 2014, 576 Rn. 15 = WRP 2014, 689 - 2 Flaschen GRATIS und Abgrenzung
BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 - I ZR 38/21, GRUR 2022, 500 [juris Rn. 60 bis 66] = WRP 2022, 452 -
friedenheitsgarantie). 2. Die Gewährung einer Aufbrauchfrist setzt voraus, dass dem Schuldner eines Unterlassungsanspruchs durch ein sofort mit der
stellung des Titels uneingeschränkt
beachtendes Verbot unverhältnismäßige Nachteile entstehen und die Belange sowohl des Gläubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung des Wettbewerbsverstoßes nicht unzumutbar beeinträchtigt werden. In der danach erforderlichen Interessenabwägung kann sich
Lasten des Schuldners auswirken, dass er sich aufgrund einer Verurteilung in den Vorinstanzen oder aufgrund des Verlaufs des Revisionsverfahrens, etwa wegen einer vom Senat veranlassten Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union, auf einen für ihn ungünstigen Ausgang des Revisionsverfahrens einstellen konnte und musste (Fortführung von BGH, Urteil vom
rückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen 1 Die Beklagte stellt unter anderem das vorverpackte Lebensmittel "Dr. O. Vitalis Knuspermüsli Schoko + Keks" her und vertreibt dieses in einer quaderförmigen Kartonverpackung. Eine der Schmalseiten der Verpackung enthält unter der Überschrift "Nährwertinformation" Angaben
m Brennwert und
den Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Kohlenhydraten,
cker, Eiweiß und Salz, und zwar
m einen bezogen auf 100 Gramm des Produkts
m Zeitpunkt des Verkaufs und
m anderen auf eine Portion des
bereiteten Lebensmittels, bestehend aus 40 Gramm dieses Produkts und 60 Milliliter Milch mit einem Fettgehalt von 1,5%. Auf der Vorderseite der Verpackung werden die Angaben
m Brennwert und
den Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren,
cker und Salz einer solchen Portion des
bereiteten Lebensmittels wiederholt, wobei
sätzlich noch das Gewicht einer solchen Portion mit 100 Gramm angegeben ist. 2 Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände. Nach seiner Auffassung verstößt die Aufmachung des Produkts der Beklagten dadurch gegen die Lebensmittelinformationsverordnung, dass auf der Vorderseite der Verpackung der Brennwert nicht bezogen auf 100 Gramm des Produkts
m Zeitpunkt des Verkaufs, sondern bezogen auf 100 Gramm des
bereiteten Lebensmittels angegeben ist. Die weiteren auf der Vorderseite der Verpackung vorhandenen Nährwertinformationen beanstandet der Kläger nicht. 3 Nach erfolgloser Abmahnung hat der Kläger beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel
verurteilen, es
unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen für Vitalis Müsli wie in der [nachstehend wiedergegebenen] Anlage K 2 abgebildet mit Nährwertinformationen pro Portion
werben bzw. werben
lassen, ohne
sätzlich den Brennwert bezogen auf 100 Gramm des Produkts
m Zeitpunkt des Verkaufs, das heißt des nicht
bereiteten Produkts, anzugeben. 5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Bielefeld, LMuR 2018, 247 = LRE 76, 445). Die Berufung der Beklagten hat
r Abweisung der Klage geführt (OLG Hamm, LMuR 2019, 222 = LRE 78, 257). Mit der vom Berufungsgericht
gelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die
rückweisung der Revision, hilfsweise, ihr eine Aufbrauchfrist
gewähren, nach der sie bereits produzierte Packungen mit der angegriffenen Kennzeichnung, die sie bis
m 30. Juni 2022 an den Einzelhandel vertreibt, nicht
rückrufen muss. 6 Der Senat hat dem Gerichtshof der Europäischen Union
r Auslegung von Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 und Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (ABl. L 304 vom 22. November 2004, S. 18; im Weiteren: Lebensmittelinformationsverordnung - LMIV) folgende Fragen
r Vorabentscheidung vorgelegt (BGH, Beschluss vom
bereitung erforderlich und die
bereitungsweise vorgegeben ist? 2. Falls Frage 1
verneinen ist: Meint die Wortfolge "je 100 g" in Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV allein 100 Gramm des Produkts
m Zeitpunkt des Verkaufs oder aber -
mindest auch - 100 Gramm des
bereiteten Lebensmittels? 7 Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die Fragen wie folgt beantwortet (EuGH, Urteil vom 11. November 2021 - C-388/20, GRUR 2021, 1550 = WRP 2022, 40 - Dr. August Oetker Nahrungsmittel): Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmung allein für Lebensmittel gilt, bei denen eine
bereitung erforderlich und die
bereitungsweise vorgegeben ist. 8 A. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch als nicht aus § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG begründet angesehen und dem Kläger daher auch keinen Anspruch auf Ersatz seiner Abmahnkosten
gesprochen. Es hat hierzu ausgeführt: 9 Als Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten, auf der Vorderseite der Verpackung des Produkts außer den bereits vorhandenen Nährwertangaben
sätzlich den Brennwert bezogen auf 100 Gramm des Produkts
m Zeitpunkt des Verkaufs anzugeben, komme allein Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV in Betracht. Bei den Angaben auf der Vorderseite (Schauseite) der Verpackung handele es sich um wiederholende Angaben im Sinne von Art. 30 Abs. 3 Buchst. b LMIV. Soweit Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV insoweit für den Fall, dass die Nährstoffmengen und der Brennwert lediglich je Portion ausgedrückt würden, verlange, den Brennwert (
sätzlich) auch je 100 Gramm auszudrücken, sei mit der Wortfolge "je 100 g" das
bereitete Lebensmittel gemeint. Da die von der Beklagten auf der Vorderseite der Verpackung dargestellte Portion
gleich ein Gewicht von 100 Gramm aufweise, sei den Anforderungen der Vorschrift genügt. 10 B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat Erfolg und führt
r Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Dem
r Geltendmachung befugten Kläger (dazu B I) stehen ein Unterlassungsanspruch (dazu B II) sowie ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten (dazu B III)
. 11 I. Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG
r Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche befugt. 12 1. Die Bestimmung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis. Die Klagebefugnis muss als Sachurteilsvoraussetzung im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung bestanden haben (st. Rspr.
3 Nr. 2 UWG, vgl. nur BGH, Urteil vom
prüfen. Das Revisionsgericht hat selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind; es kann sich hierbei des Freibeweises bedienen (
3 Nr. 2 UWG vgl. BGH, GRUR 2022, 490 Rn. 20 - Influencer III;
3 Nr. 3 UWG vgl. BGH, GRUR 2020, 896 Rn. 32 - App-Zentrum). 13 2. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG ist nach Erlass des Berufungsurteils durch das Gesetz
r Stärkung des fairen Wettbewerbs vom
stehen, die in der Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen sind. 14 § 4 UKlaG ist durch das Gesetz
r Stärkung des fairen Wettbewerbs (BGBl. I S. 2568) mit Wirkung vom 2. Dezember 2020 geändert worden. Diese Änderungen wirken sich im Streitfall nicht aus. Dass der Kläger gemäß dem im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung geltenden § 4 UKlaG aF in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen war, hat das Berufungsgericht festgestellt und wird von der Revisionserwiderung nicht in Abrede gestellt. Dass er auch gegenwärtig in die Liste nach § 4 UKlaG nF eingetragen ist, ergibt sich aus der gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 UKlaG nF vom Bundesamt für Justiz auf seiner Internetseite veröffentlichten Liste. 15 II. Dem Kläger steht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte
. 16 1. Die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten ist nicht nach § 3a UWG, sondern nach § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG
beurteilen. 17 a) Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift
widerhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten
regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar
beeinträchtigen. 18 Gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die (Nr. 1) der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung
treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher
einer geschäftlichen Entscheidung
veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG auch Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften
r Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. 19 b) § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2016 - I ZR 29/15, GRUR 2017, 286 Rn. 15 = WRP 2017, 296 - Hörgeräteausstellung, mwN), nach dem eine Geschäftspraxis als irreführend gilt, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung
treffen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher
einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder
veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte. Art. 7 Abs. 5 dieser Richtlinie, auf dessen Grundlage § 5a Abs. 4 UWG erlassen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 232/16, GRUR 2018, 438 Rn. 28 = WRP 2018, 420 - Energieausweis), bestimmt, dass die im Unionsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing, auf die in der nicht erschöpfenden Liste des Anhangs II der Richtlinie verwiesen wird, als wesentlich gelten. 20 c) Nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Senats konnte sich die Unlauterkeit des Verstoßes gegen Informationspflichten in Bezug auf kommerzielle Kommunikation auch aus § 3a UWG und dem dieser Vorschrift der Sache nach entsprechenden § 4 Nr. 11 UWG in der bis
m
1 und 5 der Richtlinie 2005/29/EG (§ 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG) konnte daraus bislang nicht entstehen. Mit Blick darauf, dass die Richtlinie 2005/29/EG unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern abschließend regelt, nahm der Senat an, dass ein Verstoß gegen Informationspflichten in Bezug auf kommerzielle Kommunikation eine Unlauterkeit nach § 3a UWG nur dann begründen kann, wenn diese ihre Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. BGH, Urteil vom
treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher
einer geschäftlichen Entscheidung
veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (vgl. BGH, Urteil vom
würdigen seien. Soweit es dadurch
Überschneidungen der Anwendungsbereiche komme, sei dies unschädlich und könne deshalb in Kauf genommen werden (Begründung des Regierungsentwurfs eines Ersten Gesetzes
r Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 27). 23 d) An der gleichrangigen Prüfung von § 3a UWG und § 5a Abs. 2 und Abs. 4 UWG hält der Senat in Fällen der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation nicht länger fest. In diesen Fällen ist die Unlauterkeit vielmehr allein nach § 5a Abs. 2 und 4 UWG
beurteilen (so auch OLG Frankfurt, GRUR-RR 2017, 62, 63 [juris Rn. 23]; WRP 2018, 241, 243 [juris Rn. 26 f.]; GRUR-RR 2019, 283, 284 f. [juris Rn. 16 und 40]; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG,
r besseren Durchsetzung und Modernisierung der Verbraucherschutzvorschriften der Union mit Wirkung vom 7. Januar 2020 geänderten Fassung bestimmt, dass Verbraucher, die durch unlautere Geschäftspraktiken geschädigt wurden,
gang
angemessenen und wirksamen Rechtsbehelfen, einschließlich Ersatz des dem Verbraucher entstandenen Schadens sowie gegebenenfalls Preisminderung oder Beendigung des Vertrags, haben müssen.
r Umsetzung dieser Regelung sieht § 9 Abs. 2 Satz 1 UWG in der Fassung des Gesetzes
r Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom
einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ihnen
m Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist. Nach § 9 Abs. 2 Satz 2 UWG nF gilt dies allerdings nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 UWG sowie nach Nummer 32 des Anhangs
F werden an eine Verletzung von § 5a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 UWG (ab dem 28. Mai 2022: § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG) daher potentiell weitergehende Rechtsfolgen geknüpft als an eine Verletzung von § 3a UWG. Anders als nach der bisherigen Rechtslage (hierzu vgl. Büscher, WRP 2019, 1249 Rn. 6; MünchKomm.UWG/Schaffert aaO § 3a Rn. 17 mit Fn. 57) wird das Schutzniveau nach den beiden Vorschriften bei einer Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation künftig nicht mehr identisch sein, da eine Unlauterkeit nach § 3a UWG keine Schadensersatzpflicht gegenüber Verbrauchern auslöst (vgl. Alexander, GRUR 2021, 1445, 1451; Büscher, WRP 2022, 132 Rn. 16). Ein Widerspruch
den unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 11a der Richtlinie 2005/29/EG wird nur vermieden, wenn allein § 5a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 UWG (§ 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG nF)
r Anwendung kommt. 26 cc) Nicht hiervon erfasst sind Informationspflichten, die nicht die kommerzielle Kommunikation betreffen und daher nicht unter Art. 7 Abs. 1 und 5 der Richtlinie 2005/29/EG fallen. Ein Verstoß gegen solche Informationspflichten kann weiterhin eine Unlauterkeit nach § 3a UWG begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 - I ZR 38/21, GRUR 2022, 500 [juris Rn. 60 bis 66] = WRP 2022, 452 -
friedenheitsgarantie). 27
einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtlinie; vgl. BGH, GRUR 2021, 752 Rn. 48 - Berechtigte Gegenabmahnung, mwN), steht der Anwendung der Lebensmittelinformationsverordnung im Streitfall nicht entgegen. Nach Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG lässt diese die Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt. Dazu zählen die Vorschriften des Lebensmittelrechts (vgl. BGH, Beschluss vom
vermitteln sind. 31
prüfen (BGH, Beschluss vom 29. Juli 2021 - I ZR 135/20, GRUR 2021, 1320 Rn. 46 = WRP 2021, 1290 - Flaschenpfand III, mwN). Der Senat hat daher entschieden, dass die Frage, ob der Verbraucher mit der beanstandeten Aufmachung eines Lebensmittels hinreichend über dessen Merkmale aufgeklärt wird, allein nach den einschlägigen Bestimmungen der Lebensmittelinformationsverordnung
beurteilen ist und aus Art. 7 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG (§ 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG) keine darüber hinausgehenden Informationspflichten hergeleitet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 45/13, GRUR 2016, 738 Rn. 23 = WRP 2016, 838 - Himbeer-Vanille-Abenteuer II). Anders liegt es jedoch, wenn - wie im Streitfall - die Richtlinie 2005/29/EG über ihren Art. 7 Abs. 5 die Vorschriften der Lebensmittelinformationsverordnung integriert. Dann liegt kein Kollisionsfall vor, sondern die Richtlinien ergänzen sich insoweit (
1 der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse vgl. BGH, GRUR 2021, 1320 Rn. 47 - Flaschenpfand III, mwN). 32
verstehen, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - C-19/15, GRUR 2016, 1090 Rn. 25 f. = WRP 2016, 1466 - Verband Sozialer Wettbewerb; BGH, GRUR 2022, 500 [juris Rn. 65] -
friedenheitsgarantie; Büscher/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 149; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 5a Rn. 5.3; MünchKomm.UWG/Alexander aaO § 5a Rn. 311 f.). 35
m Zeitpunkt des Verkaufs vorenthalten. 37 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Angaben auf der seitlichen Schmalseite der Verpackung dienten der Erfüllung der in Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 1 LMIV geregelten verpflichtenden Nährwertdeklaration. Bei den Angaben auf der Vorderseite (Schauseite) der Verpackung handele es sich hingegen um wiederholende Angaben im Sinne von Art. 30 Abs. 3 Buchst. b LMIV. Insoweit müsse nach Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV für den Fall, dass die Nährstoffmengen und der Brennwert in diesen wiederholenden Angaben lediglich je Portion ausgedrückt seien, der Brennwert (
sätzlich) auch je 100 Gramm ausgedrückt werden. Mit der Wortfolge "je 100 g" sei hier nicht das Produkt
m Zeitpunkt des Verkaufs, sondern das
bereitete Lebensmittel gemeint. 38 Nach Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV dürfe sich die Brennwertangabe auch auf das
bereitete Lebensmittel beziehen, sofern - wie im vorliegenden Fall - ausreichend genaue Angaben über die
bereitungsweise gemacht würden und die Informationen sich auf das verbrauchsfertige Lebensmittel bezögen. Für die Auffassung des Landgerichts, unter einer
bereitung in diesem Sinne seien nur recht umfangreiche Arbeitsschritte wie
m Beispiel Kochen oder Erhitzen
verstehen, gebe es in der Lebensmittelinformationsverordnung keinen Anhaltspunkt. Art. 32 Abs. 2 LMIV, wonach der Brennwert und die Nährstoffmengen je 100 Gramm anzugeben seien, sei im
sammenhang mit Art. 31 Abs. 3 LMIV
lesen, so dass der Brennwert in Bezug auf 100 Gramm des Produkts
m Zeitpunkt des Verkaufs oder des
bereiteten Lebensmittels angegeben werden dürfe. Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 1 LMIV enthalte eine Ausnahmeregelung
2 LMIV. Es bestehe kein Grund, die Angabe "je 100 g" in Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV anders
verstehen als in Art. 32 Abs. 2 LMIV. 39
cker, Eiweiß und Salz (Buchst. b). Der Erfüllung dieser verpflichtenden Nährwertdeklaration dienen die - nicht streitgegenständlichen - Angaben auf der seitlichen Schmalseite der Verpackung des Produkts der Beklagten (vgl. BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 11 - Knuspermüsli I). 41 bb) Enthält die Kennzeichnung eines vorverpackten Lebensmittels die verpflichtende Nährwertdeklaration gemäß Art. 30 Abs. 1 LMIV, kann auf der Verpackung nach Art. 30 Abs. 3 Buchst. b LMIV der Brennwert
sammen mit den Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren,
cker und Salz wiederholt werden. Bei den - streitgegenständlichen - Angaben auf der Vorderseite der Verpackung des Produkts der Beklagten
Energie, Fett, gesättigten Fettsäuren,
cker und Salz handelt es sich um solche freiwilligen wiederholenden Angaben (BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 12 - Knuspermüsli I). 42 cc) Sowohl im Fall verpflichtender, als auch im Fall freiwilliger wiederholender Angaben sind grundsätzlich gemäß Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 1 LMIV der Brennwert und die Nährstoffmengen des Lebensmittels
m Zeitpunkt seines Verkaufs anzugeben. Davon abweichend können sich diese Informationen gemäß Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV "gegebenenfalls" auf das
bereitete Lebensmittel beziehen, sofern ausreichend genaue Angaben über die
bereitungsweise gemacht werden und sich die Informationen auf das verbrauchsfertige Lebensmittel beziehen. 43 dd) Der Brennwert und die Nährstoffmengen sind nach Art. 32 Abs. 2 LMIV grundsätzlich je 100 g oder je 100 ml anzugeben. Davon abweichend bestimmt Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 1 LMIV, dass in den Fällen freiwilliger wiederholender Angaben gemäß Art. 30 Abs. 3 Buchst. b LMIV die Nährstoffmengen - nicht aber der Brennwert - lediglich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt werden dürfen. Sofern von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, muss nach Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV der Brennwert je 100 g oder je 100 ml und
sätzlich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt werden. 44 ee) Die für freiwillige wiederholende Angaben geltende Ausnahmeregelung des Art. 33 Abs. 2 LMIV erfasst beide Fälle des Art. 31 Abs. 3 LMIV (vgl. BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 21 - Knuspermüsli I). 45 Im ersten Fall, in dem der Brennwert und die Nährstoffmengen des Lebensmittels
m Zeitpunkt seines Verkaufs anzugeben sind (Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 1 LMIV), muss danach, wenn die Nährstoffmengen lediglich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt worden sind (Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 1 LMIV), der Brennwert je 100 g oder je 100 ml und
sätzlich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt werden (Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV). Es steht nicht in Frage, dass sich alle diese Angaben auf das Lebensmittel
m Zeitpunkt seines Verkaufs beziehen müssen. 46 Ob im zweiten Fall, in dem der Brennwert und die Nährstoffmengen eines
bereiteten Lebensmittels angegeben werden dürfen (Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV), dann, wenn die Nährstoffmengen lediglich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt worden sind (Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 1 LMIV), sich die verpflichtende Angabe
m Brennwert je 100 g oder je 100 ml und
sätzlich je Portion oder je Verzehreinheit (Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV) auf das Lebensmittel
m Zeitpunkt seines Verkaufs beziehen muss oder -
mindest auch - auf das
bereitete Lebensmittel beziehen darf, kann im Streitfall offenbleiben (vgl. BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 19 bis 25 - Knuspermüsli I; EuGH, GRUR 2021, 1550 Rn. 32 - Dr. August Oetker Nahrungsmittel). 47 ff) Im Streitfall sind die Voraussetzungen des Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV für einen Bezug auf das
bereitete Lebensmittel nicht erfüllt. Die Beklagte hätte daher im Rahmen der freiwilligen wiederholenden Angabe des Brennwerts und der Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren,
cker und Salz auf der Vorderseite der Verpackung je 100 g des Lebensmittels
m Zeitpunkt seines Verkaufs angeben müssen. Diese Informationspflicht hat die Beklagte verletzt. Auf der Vorderseite der Verpackung ist allein der Brennwert je 100 g des
bereiteten Lebensmittels angegeben. 48
bereitung erforderlich und die
bereitungsweise vorgegeben ist (EuGH, GRUR 2021, 1550 Rn. 31 - Dr. August Oetker Nahrungsmittel). Dies ergibt sich aus dem Zweck des Art. 31 LMIV, Verbrauchern den Vergleich des Nährwerts von Lebensmitteln
ermöglichen (EuGH, GRUR 2021, 1550 Rn. 22 bis 30 - Dr. August Oetker Nahrungsmittel; BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 18 - Knuspermüsli I). 49
bereitet werden, nämlich unter anderem durch die
gabe von Milch, Joghurt oder Quark mit unterschiedlichen Fettgehalten, Fruchtsäften, Früchten, Konfitüre oder Honig (vgl. BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 16 - Knuspermüsli I). Für das Produkt der Beklagten ist daher keine bestimmte
bereitungsweise vorgegeben. 50 3. Das Vorenthalten dieser wesentlichen Information war auch erheblich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG. 51 a) Die Voraussetzungen des in § 5a Abs. 2 UWG geregelten Unlauterkeitstatbestands, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information "je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung
treffen" und "deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher
einer geschäftlichen Entscheidung
veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte", stellen nach § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG
sätzliche Tatbestandsmerkmale dar, die selbständig
prüfen sind. Jedoch trifft den Unternehmer, der geltend macht, dass - abweichend vom Regelfall - der Verbraucher eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht
einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, insoweit eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urteil vom 15. April 2021 - I ZR 134/20, GRUR 2021, 979 Rn. 26 = WRP 2021, 895 - Testsiegel auf Produktabbildung, mwN;
BGH, Urteil vom 24. September 2020 - I ZR 169/17, GRUR 2021, 84 Rn. 35 = WRP 2021, 192 - Verfügbare Telefonnummer). 52 b) Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich nicht, dass die Beklagte dieser sekundären Darlegungslast entsprochen hätte. Die Revisionserwiderung zeigt insoweit auch keinen vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag der Beklagten auf. Im Übrigen steht der Umstand, dass der Brennwert je 100 Gramm des Produkts
m Zeitpunkt des Verkaufs im Rahmen der verpflichtenden Nährwertdeklaration auf der seitlichen Schmalseite der Verpackung
sammen mit dem Brennwert einer Portion des
bereiteten Lebensmittels angegeben wird, der geschäftlichen Relevanz des Fehlens der Information auf der Vorderseite der Verpackung nicht entgegen. Die
sätzlichen Deklarationen an anderer Stelle auf der Verpackung mit anderen Referenzmengen sind vielmehr lediglich geeignet, den Verbraucher hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit anderen Erzeugnissen noch mehr
verwirren (vgl. EuGH, GRUR 2021, 1550 Rn. 28 - Dr. August Oetker Nahrungsmittel),
mal die Angaben mit Bezug auf das
bereitete Lebensmittel auch dort unzulässig sind. 53 III. Dem Kläger steht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG aF ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkostenpauschale in Höhe von 214 € nebst Zinsen
. 54 1. Insoweit ist auf das
m Zeitpunkt des
gangs der Abmahnung geltende Recht abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom
m
r Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist
rückzuweisen. Der Beklagten ist entgegen ihrem in der Revisionsinstanz hilfsweise gestellten Antrag keine Aufbrauchfrist
gewähren. 57 I. Dem Schuldner eines Unterlassungsanspruchs kann nach § 242 BGB eine Aufbrauchfrist gewährt werden. 58 1. Voraussetzung dafür ist, dass ihm durch ein sofort mit der
stellung des Titels uneingeschränkt
beachtendes Verbot unverhältnismäßige Nachteile entstehen und die Belange sowohl des Gläubigers als auch der Allgemeinheit durch eine befristete Fortsetzung des Wettbewerbsverstoßes nicht unzumutbar beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom
Grunde liegenden Tatsachen unstreitig oder in den Tatsacheninstanzen festgestellt sind (vgl. BGH, Urteil vom
berücksichtigen, inwieweit den Beklagten ein Verschulden trifft (vgl. BGH, Urteil vom
seinen Gunsten kann sich dabei auswirken, dass er das streitgegenständliche Verhalten längere Zeit unbeanstandet vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom
den strengeren Anforderungen im Patentrecht vgl. BGH, GRUR 2016, 1031 Rn. 53 - Wärmetauscher). 64 b) Weiter einschränkend wird vertreten, dass die Interessen der Allgemeinheit und der Verbraucher insbesondere bei Wettbewerbsverstößen auf Grund einer Irreführung gemäß §§ 5, 5a UWG in einer Weise betroffen sein könnten, dass die Gewährung einer Aufbrauchfrist generell abzulehnen sei (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 8 Rn. 42; Goldmann in Harte/Henning aaO § 8 Rn. 191; Büscher/Hohlweck aaO § 8 Rn. 90; Teplitzky/Feddersen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kapitel 57 Rn. 21;
rückhaltender Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 8 Rn. 1.95; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 131). Ob diese Auffassung
trifft, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. 65 II. Nach den
vor dargestellten Grundsätzen bleibt der Antrag der Beklagten ohne Erfolg. 66 1. Die Beklagte beantragt die Gewährung einer Aufbrauchfrist, nach der sie bereits produzierte Packungen mit der angegriffenen Kennzeichnung, die sie bis
m 30. Juni 2022 an den Einzelhandel vertreibt, nicht
rückrufen muss.
r Begründung führt sie aus, die Nährwertdeklaration der seit 2014 mit etwa 40 Müslisorten vertriebenen Packungen habe bislang allein der Kläger beanstandet. Noch nach dessen Abmahnung habe sie eine Stellungnahme der
ständigen Lebensmittelbehörde erhalten, der
folge die Kennzeichnung nicht gegen die Lebensmittelinformationsverordnung verstoße. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 11. November 2021 habe sie mit der Umstellung begonnen. Diese habe jedoch bis Januar 2022 gedauert, weil die Verpackungen je nach Müslisorte
verschiedenen Zeitpunkten neu gedruckt worden seien. Die Packungen mit der angegriffenen Kennzeichnung sollten bis Mai 2022 an den Einzelhandel abverkauft und bis Oktober 2022
m allergrößten Teil an die Endverbraucher vertrieben sein. Bis
m Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums etwa im Februar 2023 könnten diese noch vereinzelt im Einzelhandel
finden sein. Ausgehend von voraussichtlich über 2 Mio. Packungen, die sich im 1. Kalenderhalbjahr 2022 noch im Handel befänden, führe eine Rückrufpflicht für sie
einem Schaden in erheblicher Millionenhöhe. Eine Umetikettierung oder Neuverpackung sei nur manuell durchführbar; die hierdurch anfallenden Kosten seien unverhältnismäßig hoch. Sie müsse die Packungen daher vernichten, was weder ethisch noch nachhaltig sei.
sätzlich drohten Service-Kosten, die der Handel für die Rückgabe in Rechnung stelle. Angesichts der Dauer des
nächst unbeanstandeten und dann nur vom Kläger beanstandeten Vertriebs, der bereits unternommenen Anstrengungen und des verhältnismäßig geringen Gewichts des Wettbewerbsverstoßes wäre der Schaden daher evident unverhältnismäßig. 67 2. Mit diesem Vorbringen hat die Beklagte keinen Erfolg. 68 a) Auch unter
grundelegung des Umstands, dass die Nährwertkennzeichnung der beanstandeten Vitalis-Produkte nach dem Vortrag der Beklagten
nächst unbeanstandet geblieben ist, ist ihr jedenfalls seit ihrer Verurteilung durch das Landgericht am 8. August 2018 ein Verschulden vorzuwerfen. Für die Annahme eines
mindest fahrlässigen Verhaltens reicht es aus, dass sich der Verletzer erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich
lässigen bewegt und deshalb eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen
lässigkeit seines Verhaltens jedenfalls in Betracht ziehen muss (vgl. BGH, Urteil vom
r Auslegung der Lebensmittelinformationsverordnung mit deutlicher Tendenz vorgelegt hat, hat die Beklagte allerdings wieder ernstlich mit einer Verurteilung rechnen müssen. Dies verdichtete sich durch die Schlussanträge des Generalanwalts vom 2. September 2021 (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts
r Rechtssache C-388/20 Rn. 78) und das seine Sichtweise bestätigende Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 11. November 2021 (GRUR 2021, 1550 - Dr. August Oetker Nahrungsmittel). 69 b) Durch die Irreführung gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG werden die Interessen der Verbraucher - anders als die Beklagte meint - nicht unerheblich beeinträchtigt. Die
sätzliche Deklaration an anderer Stelle auf der Verpackung ändert daran nichts, sondern ist lediglich geeignet, den Verbraucher hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit anderen Erzeugnissen noch mehr
verwirren (vgl. dazu Rn. 52). 70 c) Die Interessenabwägung fällt auch nicht deswegen
Gunsten der Beklagten aus, weil
rückgerufene Packungen möglicherweise von ihr vernichtet werden. Soweit ihr daran gelegen ist, eine Vernichtung von Lebensmitteln
vermeiden, stehen ihr die aus ihrer Sicht unwirtschaftlichen Alternativen einer Umetikettierung oder Neuverpackung gleichwohl
r Verfügung. Ihren in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Einwand, der Einzelhandel nehme solche Packungen angesichts des verkürzten Mindesthaltbarkeitsdatums nicht
rück, hat sie nicht näher belegt. Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, dass diese Packungen nicht als Sonderposten anderweitig
kommerziellen oder karitativen Zwecken verwendet werden könnten. 71 D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Feddersen Pohl Schmaltz Odörfer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE312702022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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