BGH VIII ZR 70/07

KORE313072010 BGH

1. Zivilsenat 20100217 VIII ZR 70/07 Urteil § 323 Abs 5 S 2 BGB, § 433 Abs 1 S 2 BGB, § 434 Abs 1 S 1 BGB, Art 1 Abs 1 GG, Art 2 Abs 1 GG, § 286 ZPO vorgehend OLG Stuttgart,
2. März 2007, Az: 5 U 173/06, Urteilvorgehend LG Ellwangen,
3. September 2006, Az: 3 O 579/05 DEU Bundesrepublik Deutschland Fahrzeugkauf: Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe; Verwertbarkeit einer Zeugenaussage über den Inhalt eines ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehörten Telefonats
4. Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und eine erhebliche Pflichtverletzung des Verkäufers dar. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer neben der im Kaufvertrag festgelegten zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen hatte .
5. Zur Frage der Verwertbarkeit der Aussage eines Zeugen über den Inhalt eines Telefonats, das er ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehört hat (im Anschluss an BGH, Urteil vom
6. Februar 2003, XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727 und BGH,
7. Januar 2005, XII ZR 227/03, BGHZ 162, 1) . Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des
8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom
9. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen 1 Die Klägerin begehrt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht der B. Corporation mit Sitz in F. (USA) die Zahlung des Kaufpreises von 54.510 US-Dollar für einen Personenkraftwagen Chevrolet Corvette, Modell 2005 (im Folgenden: Corvette), Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, sowie die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Daneben begehrt sie aus eigenem Recht die Zahlung von 14.347,55 € für die Umrüstung, die Verzollung und den Transport des Fahrzeugs aus den USA nach Deutschland sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 749,95 €. 2 Die Parteien kamen Anfang des Jahres 2005 miteinander in Kontakt, da der Beklagte eine Corvette der neuesten Modellreihe erwerben wollte. Dieses Modell wurde damals erst seit kurzer Zeit auf dem amerikanischen Markt gehandelt und war begehrt. Mit Schreiben vom
10. Januar 2005 teilte der Beklagte der Klägerin die Ausstattungsmerkmale mit, die das Fahrzeug haben sollte. Als gewünschte Farbe gab er "black oder le mans blue metallic" an. Daraufhin teilte die Klägerin ihm durch Schreiben vom
11. Februar 2005 mit, wie die Beschaffung des Fahrzeugs erfolgen werde. Die wesentlichen Punkte dieses Schreibens lauten: "Wenn wir ein Fahrzeug gefunden haben, schicken wir Ihnen ein Angebot zur Unterschrift von der B. Corporation in USA. Bei Auftragserteilung wird eine Zahlung von 20 % fällig, die Sie bitte bei Auftragserteilung auf unser US-$ Konto [...] in Deutschland überweisen. [...] Bezüglich der Restsumme gehen wir in Vorauslage bis zur Auslieferung. Für diesen Zeitraum zahlen Sie uns die anfallenden Zinsen von z. Zt. 6,8 %. [...] Die Restsumme in US-$ wird fällig bei Übernahme nebst Zinsen und Auslagen." 3 Darüber hinaus enthält das Schreiben die Mitteilung, dass die Klägerin zusätzlich damit zu beauftragen sei, den Transport des Fahrzeugs nach Deutschland und die Verzollung sowie die TÜV-Umrüstung vorzunehmen, und der Beklagte für die im Schreiben im Einzelnen aufgelisteten Kosten eine gesonderte Rechnung erhalten werde. 4 Mit Schreiben vom
12. März 2005 übersandte die Klägerin dem Beklagten ein Angebot der B. Corporation über eine Corvette zum Preis von 51.950 US-Dollar zuzüglich Frachtkosten von 900 US-Dollar und bat den Beklagten, dieses Schreiben unterzeichnet als Kaufbestätigung zurückzusenden sowie eine schnellstmögliche Überweisung des genannten Betrages zu veranlassen. Das dem Schreiben beigefügte Angebot über eine "2005 Chevrolet Corvette 2dr Coupe Base" zu dem genannten Preis enthielt neben weiteren Ausstattungsmerkmalen des Fahrzeugs als Farbbezeichnung die Angabe "Le Mans Blue Metallic". Der Beklagte sandte dieses Angebot am selben Tag unterschrieben an die B. Corporation zurück, die ebenfalls noch am selben Tag den Auftrag schriftlich bestätigte. 5 In der Folgezeit versuchte die B. Corporation, in den USA ein entsprechendes Fahrzeug anzukaufen, was wegen dessen erst kurz zuvor erfolgter Markteinführung und der hohen Nachfrage Schwierigkeiten bereitete. Als die B. Corporation am
13. April 2005 noch kein Fahrzeug für den Beklagten gefunden hatte, rief deren Geschäftsführer bei dem Beklagten an und hinterließ eine Nachricht auf dessen Anrufbeantworter, wonach noch "zwei Eisen im Feuer seien" und deshalb um weitere 24 Stunden gebeten werde, nach deren Ablauf dem Beklagten gegebenenfalls abgesagt werden müsse. Zwischen den Parteien ist streitig, ob anschließend in der Zeit zwischen dem
14. und
15. April 2005 in einem Telefonat des Geschäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten eine Einigung auf die Lieferung einer schwarzen Corvette erfolgte. Der B. Corporation gelang es kurz darauf, eine schwarze Corvette mit gegenüber dem Angebot vom
16. März 2005 weiterem Zubehör anzukaufen. Dies teilte sie dem Beklagten mit Schreiben vom
17. April 2005 mit, dessen Inhalt auszugsweise lautet: "Nach vielem ‚Hin- und Her’ freuen wir uns, Ihnen mitteilen zu können daß wir die schwarze Corvette jetzt fest für Sie kaufen konnten. Diese Autos sind derzeit so gefragt, daß wir von Glück sagen können, dieses Fahrzeug bekommen zu haben. Wie wir Ihnen telefonisch mitgeteilt hatten, bekommen Sie jetzt etwas mehr Zubehör wie folgt: [...]. Dieses Fahrzeug bekommen Sie zum vereinbarten Preis von 53.610,-- US-Dollar zuzüglich Shipping. Die Rechnung [...] erstellen wir Ihnen morgen. Wir werden für schnellste Verschiffung sorgen - bitte überweisen Sie umgehend die Anzahlung, da wir das Fahrzeug ab heute in voller Höhe bezahlt haben." 6 Noch am selben Tag wurde dem Beklagten die Fahrzeugrechnung übersandt, in der als Fahrzeugfarbe "black" angegeben war. Einen Tag später wies die Klägerin den Beklagten schriftlich darauf hin, dass Ihr ein Rechenfehler bei der Bildung der Gesamtsumme unterlaufen sei, die 54.510 US-Dollar lauten müsse, kündigte die Übersendung einer korrigierten Rechnung an und wies darauf hin, dass die Anzahlung des Beklagten in Höhe von 10.500 US-Dollar bisher nicht eingegangen sei. In der korrigierten Rechnung über 54.510 US-Dollar ist als Fahrzeugfarbe wiederum "black" angegeben. In der Folgezeit veranlasste die B. Corporation die Verschiffung der schwarzen Corvette nach Deutschland und teilte dem Beklagten mit Schreiben vom
18. Mai 2005 den
19. Mai 2005 als Ankunftstermin mit. Zur Vorbereitung der Verzollung unterzeichnete der Beklagte am
20. Mai 2005 eine Vollmacht für die Firma R. in Br., die von ihm ermächtigt wurde "für mich mein Fahrzeug Corvette Coupe [...] zu verzollen." In der Folgezeit wurde das Fahrzeug verzollt und von der Klägerin für die TÜV-Abnahme umgerüstet. Die hierfür angefallenen Kosten stellte die Klägerin dem Beklagten gesondert in Rechnung. Am
21. Juni 2005 war das Fahrzeug auslieferungsbereit. 7 Der Beklagte lehnte die Abnahme des Fahrzeugs ab und leistete keine Zahlung. Er vertritt die Auffassung, zwischen den Kaufvertragsparteien sei am
22. März 2005 ein Vertrag über eine blaue Corvette zustande gekommen. Mit der angebotenen Lieferung einer schwarzen Corvette habe die Verkäuferin diesen Vertrag jedoch nicht ordnungsgemäß erfüllt. Zum einen habe die Verkäuferin die Erfüllung abgelehnt, indem sie am
23. April 2005 mitgeteilt habe, vom Vertrag Abstand zu nehmen, wenn sie nicht innerhalb von 24 Stunden eine entsprechende Corvette finden werde. Daher sei aus seiner Sicht der Vertrag bereits erledigt gewesen, als die Verkäuferin ihm am
24. April 2005 - nach Fristablauf - mitgeteilt habe, dass sie nun doch ein Fahrzeug gefunden habe. Zum anderen habe er einer Vertragsänderung von einer blauen zu einer schwarzen Corvette nicht zugestimmt. 8 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die von dem Beklagten hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. 9 Die Revision hat Erfolg. I. 10 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 11 Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der geltend gemachte Kaufpreisanspruch Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung der in Rechnung gestellten schwarzen Corvette, mit deren Annahme sich der Beklagte im Verzug befinde, sowie ein Anspruch auf Zahlung der mit der Verbringung des Fahrzeugs nach Deutschland verbundenen Kosten zu. Auch hinsichtlich der von der Klägerin aus eigenem Recht geltend gemachten weiteren Forderungen sei die Klage begründet. 12 Auf die Vertragsbeziehung zwischen der B. Corporation und dem Beklagten finde deutsches Recht Anwendung. Zwischen der B. Corporation und dem Beklagten sei am
25. März 2005 ein wirksamer Kaufvertrag über eine gattungsmäßig bestimmte Corvette Baujahr 2005 mit der Farbe Le Mans Blue Metallic zustande gekommen. Dieser Kaufvertrag sei nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am
26. April 2005 aufgehoben worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe es sich bei diesem Anruf um keine rechtsgeschäftliche Erklärung in Richtung einer Aufhebung des Kaufvertrags, sondern lediglich um eine Sachstandsmitteilung gehandelt. 13 Ein Recht zur Zurückweisung der schwarzen Corvette stehe dem Beklagten nicht zu. Voraussetzung eines Zurückweisungsrechts noch vor der Lieferung der Kaufsache sei das Bestehen eines Rücktrittsrechts. Gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB könne der Gläubiger jedoch nur bei einer erheblichen Pflichtverletzung vom Vertrag zurücktreten, an der es hier fehle. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob angesichts des dem Kaufvertragsangebot vom
27. März 2005 vorausgegangenen Schreibens des Beklagten vom
28. Januar 2005, in welchem dieser Interesse am Erwerb einer schwarzen oder blauen Corvette bekundet habe, das Kaufvertragsangebot vom
29. März 2005 überhaupt eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic beinhalte und die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette eine Vertragsverletzung darstelle. Denn selbst bei einer Eingrenzung der Gattung auf eine blaue Corvette, bestehe kein Rücktrittsrecht des Beklagten. Unabhängig davon, ob überhaupt die übrigen Rücktrittsvoraussetzungen vorlägen, sei ein Rücktritt deshalb ausgeschlossen, weil die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette hier keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Mit seinem Schreiben vom
30. Januar 2005 habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass die blaue oder schwarze Farbe des Fahrzeugs für ihn kein maßgebliches Kaufkriterium gewesen sei. 14 Unabhängig davon sei der Senat davon überzeugt, dass sich die Parteien in einem zwischen dem
31. und
32. April 2005 geführten Telefonat des Geschäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten darauf geeinigt hätten, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werden solle. Dies ergebe sich aus der Aussage der Zeugin Bü. Das Landgericht sei an einer Verwertung der Angaben dieser Zeugin nicht gehindert gewesen, obwohl sie das Telefonat ohne Kenntnis des Beklagten über eine Freisprechanlage mitgehört habe. In der Verwertung der Zeugenaussage liege kein Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Recht am gesprochenen Wort. Denn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege sowie dem Streben nach einer gerechten Entscheidung falle hier zugunsten der letztgenannten Gesichtspunkte aus. Das Mithören sei im Rahmen des allgemeinen Geschäftsbetriebs und lediglich zur Erleichterung des von der Zeugin vorzubereitenden weiteren Schriftverkehrs erfolgt, nicht aber zum Zwecke der Beweisverschaffung. Die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Bü. werde dadurch gestützt, dass auf Klägerseite die gesamte Geschäftsbeziehung sehr ausführlich durch zahlreiche Schreiben dokumentiert sei, während auf Seiten des Beklagten ein Widerspruch gegen die Ankündigung, dass nunmehr ein schwarzes Fahrzeug geliefert werde, nicht einmal vorgetragen, geschweige denn schriftlich dokumentiert sei. Die Aussage der Zeugin diene daher lediglich der Abrundung der vorgelegten, für sich allein bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvette sprechenden Unterlagen. So ergebe sich unter anderem bereits aus der Rechnung vom
33. April 2005, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werde. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt erklärt zu haben, dass er keine schwarze Corvette erhalten wolle, sondern auf der Vertragserfüllung mit einer blauen Corvette bestehe. Im Gegenteil habe er noch am
34. Mai 2005 die Firma R. schriftlich beauftragt, für ihn die schwarze Corvette zu verzollen. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben habe, zwischenzeitlich anderweitig eine blaue Corvette erworben zu haben, sei davon auszugehen, dass er an der schwarzen Corvette schlicht kein Interesse mehr habe und nunmehr nach Ausflüchten suche, um aus dem Vertrag herauszukommen. II. 15 Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Zurückweisungsrecht des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Beklagten vom Kaufvertrag lägen schon deshalb nicht vor, weil die Lieferung eines schwarzen statt eines blauen Fahrzeugs keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Zudem darf die vom Berufungsgericht angenommene spätere einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstandes von einer blauen in eine schwarze Corvette nicht auf die Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugin Bü. gestützt werden, weil dieser Teil der Zeugenaussage auf dem heimlichen Mithören eines Telefonats beruht und insoweit nicht erhoben werden durfte und einem Beweisverwertungsverbot unterliegt. 16
35. Im Ergebnis zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall internes deutsches Recht angewendet. Die vom Berufungsgericht dafür gegebene Hilfsbegründung, dass der Kaufvertrag insbesondere in Anbetracht der von der Klägerin in Deutschland vorzunehmenden zusätzlichen Leistungen, vor allem der hier zu erbringenden Umrüstung des Fahrzeugs für den deutschen Markt, die engsten Beziehungen mit Deutschland aufweise (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 17
36. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien am
37. März 2005 ein Kaufvertrag über einen noch zu beschaffenden Neuwagen vom Typ Corvette geschlossen wurde, ist frei von Rechtsfehlern. Ob in diesem Vertrag die Farbe des Fahrzeugs verbindlich vereinbart worden ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Revisionsrechtlich ist demnach davon auszugehen, dass im Vertrag eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic erfolgt und damit eine dementsprechende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen worden ist. 18 Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass der Kaufvertrag nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am
38. April 2005 aufgehoben worden ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, die auf dem Anrufbeantworter des Beklagten aufgezeichnete, im Tatbestand wiedergegebene Mitteilung des Geschäftsführers der B. Corporation, sei nicht so zu verstehen, dass für den Fall eines erfolglosen Ablaufs der Frist eine Aufhebung des Kaufvertrags angeboten werde, lässt entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ging offenbar auch der Beklagte selbst - trotz seines gegenteiligen Vortrags - damals nicht davon aus, dass mit dem erfolglosen Verstreichen der 24-Stunden-Frist die Bestellung der Corvette hinfällig werden sollte. Anderenfalls hätte er nicht am
39. Mai 2005 eine Vollmacht für die Verzollung der Corvette erteilt. 19 Anders als die Revision meint, ist in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht auch nicht davon auszugehen, dass der Kaufvertrag erst zustande kommen sollte, wenn der Beklagte die geforderte Anzahlung von 10.500 US-Dollar geleistet hat. Die im Schreiben vom
40. April 2005 enthaltene Formulierung, es werde um schnellstmögliche Anweisung (der Anzahlung) gebeten, da diese die Voraussetzung für das Geschäft sei, ist lediglich als dringende Zahlungsaufforderung zu sehen, die im Zusammenhang mit dem Schreiben vom
41. April 2005 steht, in welchem unter Hinweis darauf, dass die B. Corporation das Fahrzeug bereits in voller Höhe bezahlt habe, um Überweisung der Anzahlung gebeten worden war. Zudem ergibt sich aus dem Kaufvertrag selbst kein Hinweis darauf, dass die Anzahlung Voraussetzung für dessen Zustandekommen sein sollte. Nichts anderes gilt für das dem Kaufvertragsschluss vorausgegangene Schreiben der Klägerin vom
42. Februar
43. Darin wird lediglich mitgeteilt, dass im Falle einer Auftragserteilung eine Anzahlung von 20 % des Kaufpreises fällig werde, nicht aber, dass sie Voraussetzung für den Abschluss des Kaufvertrags sei. 20
44. Nicht gefolgt werden kann dagegen den Ausführungen des Berufungsgerichts zum Nichtbestehen eines Rechts des Beklagten, die Lieferung der schwarzen Corvette zurückzuweisen. Mit der gegebenen Begründung, es bestehe kein Rücktrittsrecht, weil es jedenfalls an der Erheblichkeit einer möglichen Pflichtverletzung fehle, kann ein Zurückweisungsrecht nicht verneint werden. 21 a) Dabei kann offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein Zurückweisungsrecht besteht. In der Literatur wird entgegen dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach ein Zurückweisungsrecht nur dann in Betracht komme, wenn dem Beklagten ein Rücktrittsrecht zustehe, die Auffassung vertreten, dass der Käufer grundsätzlich zur Zurückweisung der ihm vom Verkäufer als Vertragserfüllung angebotenen Sache berechtigt sei, wenn diese eine vertragswidrige Beschaffenheit aufweise oder sonst mit Mängeln behaftet sei (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB,
45. Aufl., § 433 Rdnr. 47; MünchKommBGB/Westermann,
46. Aufl., § 437 Rdnr. 16; Staudinger/Beckmann, BGB