nächst nach § 2 UrhG geschütztes Kunstwerk gemeinfrei geworden ist, schließt eine markenmäßige Verwendung einer dem Kunstwerk entsprechenden oder ihm ähnlichen Gestaltung nicht aus.
m Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung und im Kostenpunkt wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main -
dem verschiedene Bodenfliesen und Natursteine mit dem Bild der Medusa. 3 Der Beklagte verkauft über das Internet Marmormosaiken.
seinem Angebot gehören sechs Mosaiken mit Motiven der Medusa. Für die Revisionsentscheidung sind noch die nachfolgend dargestellten drei Bildmotive von Bedeutung: 4 Die Klägerin hat geltend gemacht, der Beklagte verletze mit dem Vertrieb der Mosaiken mit den Abbildungen der Medusa die Rechte an ihren Bildmarken. Diese seien - ebenso wie ihre Wortmarke "VERSACE" - in Deutschland bekannte Marken. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten im Hinblick auf die sechs vertriebenen Mosaiken
r Unterlassung, Auskunftserteilung und Zahlung der Abmahnkosten
verurteilen und die Schadensersatzpflicht des Beklagten festzustellen. 5 Der Beklagte, der der Klage entgegengetreten ist, hat die rechtserhaltende Benutzung der Klagemarken bestritten und behauptet, die Figur der in der Glyptothek in München ausgestellten Medusa von Phidias aus der Sammlung Rondanini habe als Vorbild für die von ihm vertriebenen Mosaiken gedient. 6 Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist hinsichtlich des Verbots der Verwendung der drei vorstehend abgebildeten Mosaiken mit Bildmotiven der Medusa und der darauf bezogenen Annexanträge sowie der Verurteilung
r Zahlung der Abmahnkosten ohne Erfolg geblieben; die weitergehende Klage hat das Berufungsgericht abgewiesen (OLG Frankfurt, MarkenR 2009, 547). 7 Mit der (vom Senat
gelassenen) Revision, deren
rückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. 8 I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche im Hinblick auf die drei vorstehend abgebildeten Mosaiken mit Darstellungen der Medusa wegen Verwechslungsgefahr mit der Gemeinschaftsmarke Nr. 1665306 gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV bejaht.
r Begründung hat es ausgeführt: 9 Der Beklagte benutze die drei in Rede stehenden Mosaiken trotz ihres dekorativen Charakters markenmäßig. Die Ähnlichkeit zwischen der Gemeinschaftsmarke der Klägerin und den fraglichen drei Bildmotiven sei so groß, dass sie einer Identität nahekomme. Aufgrund der bis ins Detail gehenden Übereinstimmungen nehme das Publikum an, dass die vom Beklagten vertriebenen Mosaiken mit den Abbildungen der Medusa aus dem Unternehmen der Inhaberin der Klagemarke stammten. 10 Die Einrede mangelnder Benutzung greife nicht durch. Die Klägerin habe die Benutzung der Klagemarke für Keramik und Fliesen nachgewiesen. 11 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen insoweit, als das Berufungsgericht
m Nachteil des Beklagten erkannt hat,
r Aufhebung des Berufungsurteils und
r vollständigen Abweisung der Klage. 12 1. Die Klägerin hat ihr Klagebegehren in erster Linie auf die Gemeinschaftsmarke Nr. 1665306 und hilfsweise auf die IR-Marke Nr. 626654 gestützt. Es ist deshalb
nächst über die Ansprüche aus der Klagemarke Nr. 1665306 und sodann über die Ansprüche aus der IR-Marke Nr. 626654 wegen Verwechslungsgefahr mit den angegriffenen Zeichen
entscheiden. 13 2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten aufgrund der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 1665306 kein Unterlassungsanspruch nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b, Art. 102 Abs. 1 GMV
. 14 a) Der Schutz aus der eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke Nr. 1665306 ist nicht deshalb
versagen, weil die Marke - wie die Revision geltend macht - möglicherweise nicht die Eintragungsvoraussetzungen erfüllt. Die Revision beruft sich in diesem
sammenhang auf die Feststellungen des Berufungsgerichts, die Medusa von Phidias aus der Sammlung Rondanini habe als Vorlage für die Klagemarke gedient. 15 Allerdings wird teilweise angenommen, der Kennzeichenschutz dürfe nicht dazu führen, urheberrechtlich gemeinfreie Werke durch den Markenschutz
remonopolisieren (vgl. Klinkert/Schwab, GRUR 1999, 1067, 1069 ff.; kritisch auch Wandtke/Bullinger, GRUR 1997, 573, 577 f.; vgl. auch Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 3 MarkenG Rn. 358). Nach anderer Ansicht, der auch der Senat
neigt, begründet die Gemeinfreiheit eines Werkes nach Ablauf der urheberrechtlichen Schutzdauer gemäß § 64 UrhG für sich genommen kein Eintragungshindernis (vgl. BPatG, GRUR 1998, 1021, 1023; BPatG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 27 W (pat) 182/04, juris Rn. 24 f.; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 8 Rn. 175 und 275). Der Frage ist im Streitfall nicht nachzugehen, weil der Verletzungsrichter, wie auch die Revision nicht verkennt, an die erfolgte Eintragung der Marke nach Art. 99 Abs. 1 GMV gebunden ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht mit der Widerklage nach Art. 52 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 GMV geltend gemacht worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; österr. OGH, WRP 2010, 406, 410). 16
RL EuGH, Urteil vom 12. November 2002 - C206/01, Slg. 2002, I10273 = GRUR 2003, 55 Rn. 48 ff. - Arsenal Football Club;
G BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Rn. 15 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer). Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV, dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (
RL EuGH, Urteil vom
G BGH, Urteil vom
prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff
treffend erfasst und ohne Widerspruch
Denkgesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird. Die Annahme des Berufungsgerichts, die angegriffenen Darstellungen der Medusa auf den vom Beklagten vertriebenen Mosaiken seien markenmäßig verwendet worden, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. 19
gelten, wenn das Werk so alt sei, dass es nie urheberrechtlich geschützt gewesen sei, wie dies vorliegend bei der Medusa von Phidias der Fall sei, weil im Zeitpunkt der Schaffung des Werkes noch keine Gesetze
m Schutz des Urheberrechts bestanden hätten. 20 Anders als die Revision meint, schließt der Umstand, dass ein
nächst nach § 2 UrhG geschütztes Kunstwerk gemeinfrei geworden ist, eine markenmäßige Verwendung einer dem Kunstwerk entsprechenden oder ihm ähnlichen Gestaltung nicht aus (vgl. W. Nordemann, WRP 1997, 389, 392; Wandtke/Bullinger, GRUR 1997, 573, 578; Tresper, Urheberrechtlich schutzfähige Zeichen als Marken, 2007, 145). Andernfalls würde der Marke jeder Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV und § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt, was mit der grundsätzlichen Bindung des Verletzungsrichters an die Markeneintragung nicht
vereinbaren wäre. 21
grunde gelegt. 22 Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr fasse zwar die Formgestaltung der Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auf, sondern sehe in der Warenform
nächst nur eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst. Im vorliegenden Fall gehe der Verkehr bei den angegriffenen Ausführungsformen trotz ihres dekorativen Charakters gleichwohl von einem Herkunftshinweis aus. Diejenigen Verbraucher, denen die Klagemarke bekannt sei, würden aufgrund der weitgehenden Übereinstimmungen mit den Abbildungen auf den fraglichen drei Mosaiken des Beklagten annehmen, diese stammten aus dem Unternehmen der Inhaberin der Klagemarke. 23 Das Berufungsgericht hat bei dieser Beurteilung nicht hinreichend berücksichtigt, dass nach seinen Feststellungen nicht mehr als fünf Prozent des Publikums die Klagemarke kennen. Damit hat das Berufungsgericht für die Beurteilung der markenmäßigen Benutzung nicht den Maßstab des Durchschnittsverbrauchers herangezogen, sondern auf das Verständnis eines kleinen Teils des Verkehrs abgestellt, dem die Gemeinschaftsmarke der Klägerin bekannt ist und der der fraglichen Abbildung der Medusa deshalb einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr in einer mit der Klagemarke identischen oder ähnlichen Darstellung auf Mosaiken begegnet. 24 Abweichendes ergibt sich - anders als die Revisionserwiderung meint - auch nicht aus der Entscheidung "adidas/Marca Mode" des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 10. April 2008 - C102/07, Slg. 2008, I2439 = GRUR 2008, 503). In dieser Entscheidung hat der Gerichtshof der Europäischen Union für die Frage einer markenmäßigen Benutzung eines Zeichens mit dekorativem Charakter nicht allein auf die Ähnlichkeit der Kollisionszeichen, sondern auch auf den Bekanntheitsgrad der Klagemarke abgestellt (EuGH, GRUR 2008, 503 Rn. 36 - adidas/Marca Mode). In der Rechtsprechung des Senats ist ebenfalls anerkannt, dass die Frage, ob der Verkehr ein Motiv nur als dekoratives Element oder (auch) als Herkunftshinweis auffasst, von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-Kennzeichnung; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 92/08, GRUR 2010, 838 Rn. 20 = WRP 2010, 1043 - DDR-Logo;
r markenmäßigen Verwendung von Farben oder Warenformen BGH, Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01, BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH, GRUR 2010, 1103 Rn. 33 - Pralinenform II). Im vorliegenden Fall ergeben sich aufgrund der Kennzeichnungskraft der Klagemarke Nr. 1665306 keine Anhaltspunkte für eine markenmäßige Verwendung der drei fraglichen Medusa-Motive auf den vom Beklagten vertriebenen Mosaiken. Das Berufungsgericht, das von originär durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen ist, hat keine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke infolge ihrer Benutzung und keine Bekanntheit der Klagemarke festgestellt. 25 Ohne Erfolg bleibt in diesem
sammenhang auch die Rüge der Revisionserwiderung, das Berufungsgericht hätte aufgrund der Anlagen K20 bis K24 von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft beim allgemeinen Publikum ausgehen müssen. Den genannten Anlagen ist nicht
entnehmen, dass die Klägerin im
sammenhang mit den dort dargestellten Keramik und Fliesenartikeln sowie Mosaiken die Klagemarke in einem Umfang benutzt hat, der die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft rechtfertigen könnte. 26 c) Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union bedarf es nicht. Eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, wenn der Lösung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage - hier der markenmäßigen Verwendung der angegriffenen Bildmotive - eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
grunde liegt (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 - C224/01, Slg. 2003, I10239 = NJW 2003, 3539 Rn. 118 - Köbler). Davon ist im Streitfall aufgrund der zahlreichen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union
r rechtsverletzenden Benutzung einer Marke auszugehen. Die Umsetzung dieser Entscheidungspraxis im konkreten Fall ist Aufgabe der nationalen Gerichte (vgl. EuGH, Urteil vom
r Gemeinschaftsmarke Nr. 1665306 der Klägerin entsprechend (s. oben Rn. 18 ff.). 29 III. Das Berufungsurteil kann daher nicht aufrechterhalten werden, soweit das Berufungsgericht
m Nachteil des Beklagten erkannt hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann auch im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht
erwarten sind und die Sache nach den getroffenen Feststellungen
r Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 30 1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b, Art. 102 Abs. 1 GMV aufgrund der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 1665306 nicht
. Der Beklagte benutzt die angegriffenen Bildmotive der Medusa auf den Mosaiken nicht markenmäßig. Der Verkehr wird in den Bildmotiven der Medusa nur die Ausgestaltung der Ware selbst sehen. Von dem dekorativen Charakter der Motive ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Die Klagemarke ist den beteiligten Verkehrskreisen weitgehend unbekannt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die der Senat seiner Entscheidung
grunde
legen hat, kennen nicht mehr als fünf Prozent der beteiligten Verkehrskreise die Klagemarke, deren Kennzeichnungskraft auch durch Benutzung nicht gesteigert ist. Dies gilt auch unter
grundelegung der von der Klägerin im Zeitraum von 2006 bis 30. September 2011 dargestellten Absatz und Umsatzzahlen. Danach hat die Klägerin in Deutschland jährlich zwischen 55.148 und 157.835 Fliesen ihrer Kollektion im
sammenhang mit den Klagemarken abgesetzt und damit Umsätze zwischen 857.061 € und 1.538.981 € im Jahr erzielt. Dies rechtfertigt nicht die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarken. Entsprechendes gilt, wenn die Absatz und Umsatzzahlen für Europa
grunde gelegt werden. Der durchschnittlich informierte angemessen aufmerksame Durchschnittsverbraucher hat danach keine Veranlassung, in den beanstandeten Bildmotiven über deren dekorativen Charakter hinaus einen Herkunftshinweis
sehen. 31 Da durch den Vertrieb der Mosaiken mit den angegriffenen Bildmotiven die Klagemarke Nr. 1665306 nicht verletzt worden ist, scheiden auch die weitergehenden Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunftserteilung und Zahlung der Abmahnkosten aus. 32 2. Aus den vorstehend angeführten Gründen sind die Ansprüche auch nicht aus der IR-Marke Nr. 626654 der Klägerin gegeben. 33 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Kirchhoff Koch http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE313322012&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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