KORE313462010 BGH 9. Zivilsenat 20100415 IX ZR 223/07 Urteil § 249 Abs 1 BGB, § 251 Abs 2 S 1 BGB, § 254 Abs 2 BGB, § 255 BGB, § 675 BGB vorgehend OLG Karlsruhe, 22. November 2007, Az: 16 U 1/07, Urte
§ 255
BGB ist jedoch Ausdruck des im allgemeinen Schadensrecht durchweg geltenden Bereicherungsverbotes (vgl. RGZ 53, 327, 328 f; BGHZ 60, 353, 358; 120, 261, 268; 171, 46, 55 Rn. 20; BGH, Urt. v. 24. September 2009, aaO S. 2077 Rn. 29; Rinsche/Fahrendorf, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 841; vgl. auch Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches Band II S. 24 f). Der Geschädigte soll nicht in unangemessener Art und Weise (§ 242 BGB) zu Lasten des Schädigers besser gestellt werden, als er ohne das Schadensereignis stehen würde. § 255 BGB wird daher in anderen Fällen konkurrierender Ansprüche auf Schadloshaltung entsprechend angewandt (vgl. etwa BGH, Urt. v. 24. September 2009, aaO Rn. 30 mit weiteren Nachweisen). Auch im vorliegenden Fall kann die Pflichtverletzung der Beklagten nicht dazu führen, dass die Klägerin Schadensersatz wegen der verlorenen Rentenanwartschaften verlangen kann, andererseits aber den Anspruch auf Zugewinnausgleich behält, auf den sie bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten hätte verzichten müssen. 31
- b)Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen und der Klägerin selbst scheidet das aus einer entsprechenden Anwendung von § 255 BGB folgende Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht deshalb aus, weil der Klägerin die Geltendmachung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich nicht zugemutet werden kann. Die Klägerin und ihr Ehemann wollten zwar ausdrücklich keine gegenseitigen Ansprüche geltend machen. Bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten wäre der Ehemann folglich nicht auf Ausgleich des Zugewinns in Anspruch genommen worden. Anspruch darauf, dass ihrem Ehemann sowohl die übertragenen Rentenanwartschaften als auch der Zugewinn ungeschmälert verbleiben, hat die Klägerin deshalb jedoch nicht. Der Anspruch auf Zugewinnausgleich ist von der Beendigung des Güterstandes an ohne Einschränkungen übertragbar (§ 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB) und damit auch pfändbar (§ 851 Abs. 1 ZPO). Abtretungsempfänger und Pfändungsgläubiger nehmen keine Rücksicht auf Absprachen, welche die (ehemaligen) Eheleute getroffen haben mögen, und brauchen dies auch nicht zu tun. Den Interessen der Klägerin, einen schwierigen und möglicherweise langwierigen Prozess gegen ihren Ehemann zu vermeiden, wird dadurch Genüge getan, dass sie selbst diesen Prozess nicht zu führen braucht, sondern nur entsprechend § 255 BGB zur Abtretung des Anspruchs verpflichtet ist. 32
- c)Die Beklagte hat sich in den Tatsacheninstanzen auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 255 BGB berufen. Sie ist damit zu Schadensersatz Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs gegen den Ehemann der Klägerin auf Ausgleich des Zugewinns zu verurteilen (§ 274 BGB). 33
- d)Dass der abzutretende Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns mittlerweile verjährt ist, ändert im Ergebnis nichts. Insbesondere ist der Anspruch der Klägerin nicht nach den Rechtsgedanken der §§ 242, 254 BGB zu kürzen, weil sie nichts unternommen hat, um eine Verjährung dieses Anspruchs zu verhindern. Die Klägerin war nicht, wie die Beklagte meint, gehalten, den Zugewinnausgleichsanspruch rechtshängig zu machen, an die Beklagten abzutreten oder in anderer Weise für eine Hemmung der Verjährung zu sorgen. 34
(1)Die Klägerin war nicht gehalten, den Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns einzuklagen, um so die Verjährung zu hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
§ 255
BGB überlässt - ähnlich wie diejenige des § 421 BGB - dem Gläubiger die Entscheidung darüber, welchen der Ersatzpflichtigen er in Anspruch nimmt. Gemäß § 421 BGB kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder teilweise fordern.
§ 255BGB enthält eine entsprechende Regelung nicht ausdrücklich.
Die Pflicht zur Abtretung eines möglichen Ersatzanspruchs gegen den Dritten ergibt jedoch nur dann einen Sinn, wenn keine Verpflichtung besteht, diesen Dritten vorrangig in Anspruch zu nehmen. Müsste der Geschädigte mit einer Kürzung seines Anspruchs rechnen, wenn er nicht dafür Sorge trägt, dass der Schädiger den abzutretenden Anspruch durchsetzen kann, käme dies einem mittelbaren Zwang zur rechtzeitigen Erhebung einer Klage (auch) gegen den Dritten gleich. Der Grundgedanke der Vorschrift des § 255 BGB, dass der Anspruch gegen den Dritten den Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger nicht beeinflusst, würde in sein Gegenteil verkehrt. 35
(2)Ebenso wenig war die Klägerin verpflichtet, den Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns - wie die Beklagte in den Tatsacheninstanzen verlangt hat - bereits vorab an die Beklagte abzutreten, um dieser zu ermöglichen, selbst den Anspruch einzuklagen und so die Verjährung zu hemmen. Das folgt ebenfalls aus § 255 BGB. Nach § 255 BGB ist der Schädiger gegen Abtretung des Ersatzanspruchs gegen den Dritten zum Schadensersatz verpflichtet. Beruft sich der Schädiger auf sein Zurückbehaltungsrecht aus § 255 BGB, hat eine Verurteilung Zug um Zug zu erfolgen (§ 274 BGB). Hat der Schädiger Schadensersatz geleistet, ohne sich auf das Zurückbehaltungsrecht aus § 255 BGB zu berufen, kann ihm ein selbständiger Anspruch auf Abtretung des Ersatzanspruchs zustehen (RGZ 117, 335, 338; BGHZ 52, 39, 42). Eine Vorleistungspflicht des Geschädigten ist demgegenüber nicht vorgesehen. Sie wäre mit der insoweit einschlägigen Vorschrift des § 274 BGB nicht zu vereinbaren. 36
(3)Eine Verpflichtung, den Dritten in anderer Weise zu einem Verzicht auf die Einrede der Verjährung zu bewegen, besteht schließlich ebenfalls nicht. Eine gesetzliche Grundlage dafür ist nicht ersichtlich. Verhandlungen mit dem Dritten über einen Einredeverzicht kann der Schädiger ebenso wie der Geschädigte führen. Dass ihm kein Druckmittel zur Verfügung steht, weil er die Verjährung nicht durch Erhebung einer Klage unterbrechen kann, ändert daran nichts. Weil der Geschädigte zur Klageerhebung nicht verpflichtet ist (s.o.), ist er auch nicht gehalten, diese in Aussicht zu stellen, um zu erreichen, dass der Dritte auf die Einrede der Verjährung verzichtet. 37
(4)In Ausnahmefällen ist eine Einschränkung der "Wahlfreiheit" des Geschädigten vorstellbar. Bereits entschieden ist dies für den vergleichbaren Fall der Inanspruchnahme eines von mehreren Gesamtschuldnern. Der Gläubiger darf bei seinem Entschluss, gegen welchen Gesamtschuldner er vorgeht, nicht jede Rücksichtnahme auf den anderen vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auszuüben (BGH, Urt. v.
- Januar 1967 - III ZR 248/64, WM 1967, 397, 398; v.
- Januar 1991 - XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289; v.
- Juni 2007 - II ZR 86/06, NJW-RR 2008, 51, 52 Rn. 15; v.
- Juli 2007 - VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176, 178 Rn. 24). Ein derartiger Rechtsmissbrauch kann jedoch nur in krassen Ausnahmefällen angenommen werden, dann etwa, wenn der Gläubiger sich nur deswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern hält und diesem das Regressrisiko aufbürdet, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Absicht verfolgt, gerade diesen Schuldner zu belasten (BGH, Urt. v.
- Januar 1991, aaO; v.
- Juni 2007, aaO; OLG Köln NJW-RR 2006, 265, 266). Ausnahmsweise kann ein Gesamtschuldner dem Gläubiger auch vorhalten, er habe verschuldet, dass ein anderer Gesamtschuldner nicht mehr zahlen könne (BGH, Urt. v.
- Januar 1967, aaO; im konkreten Fall verneint). Diese Rechtsprechung lässt sich auf die Inanspruchnahme eines Schädigers unter den Voraussetzungen des § 255 BGB übertragen, in Fällen also, in denen ein weiterer Anspruchsgegner vorhanden ist, an den der Geschädigte sich halten könnte oder sich unter günstigeren Umständen hätte halten können. 38 Im vorliegenden Fall liegen keine ungewöhnlichen Umstände vor, welche geeignet wären, das Recht der Klägerin auf vorrangige Inanspruchnahme der Beklagten als der eigentlichen Schädigerin einzuschränken. Der Beklagten wird vorgeworfen, verschuldet zu haben, dass die Klägerin einen gesicherten Vermögenswert - die Rentenanwartschaften - verloren und an deren Stelle nur einen Anspruch behalten hat, der in seinen tatsächlichen Voraussetzungen unklar war, der nicht gesichert war und der nur im Klagewege hätte durchgesetzt werden können. Dann ist es nicht unangemessen, dass das Risiko, ob der Anspruch tatsächlich durchgesetzt werden kann, in vollem Umfang die Beklagte trifft, die zudem ihre Einstandspflicht bis zuletzt bestritten und so selbst eine wesentliche Ursache dafür gesetzt hat, dass es erst nach Ablauf der Verjährung des Anspruchs aus § 1378 Abs. 1 BGB zu einer Zug um Zug-Verurteilung kommen konnte. Liegen keine besonderen Umstände vor, trifft allein den Schädiger das Risiko, dass der gemäß oder entsprechend § 255 BGB an ihn abgetretene Anspruch gegen den Dritten nicht beigetrieben werden kann (Staudinger/Bittner, BGB [2009] § 255 Rn. 49; vgl. auch BGH, Urt. v.
- Oktober 1989 - IX ZR 233/87, ZIP 1989, 1407, 1410 f). 39
(5)Allenfalls könnte eine Verpflichtung des Geschädigten in Betracht kommen, den Schädiger darauf hinzuweisen, dass eine Verjährung des gegebenenfalls gemäß oder entsprechend § 255 BGB abzutretenden Anspruchs bevorsteht. Der Schädiger kann dann selbst entscheiden, ob er den Schadensersatzanspruch des Geschädigten unter Erhebung der Einrede aus § 255 BGB so rechtzeitig anerkennen will, dass er den Eintritt der Verjährung noch durch Erhebung einer Klage gegen den Dritten hemmen kann. Im vorliegenden Fall bedarf diese Frage keiner abschließenden Entscheidung. Die Klägerin hat der Beklagten rechtzeitig mitgeteilt, wann das Scheidungsurteil rechtskräftig geworden ist und wann ihr Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns folglich verjähren würde (§ 1378 Abs. 4 BGB). 40
(6)Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 BGB ist der Klägerin schließlich ebenfalls nicht anzulasten; denn die Beklagte hat sie nicht dazu aufgefordert, die Verjährung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich auf ihre, der Beklagten, Kosten zu hemmen. 41 III. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte hat Schadensersatz durch Zahlung des für die Neubegründung der verlorenen Rentenanwartschaften erforderlichen Betrages an den Rentenversicherer zu leisten, Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs der Klägerin gegen ihren Ehemann auf Ausgleich des Zugewinns. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 92 Abs. 2 ZPO. Die Zug-um-Zug-Verurteilung stellt im Hinblick darauf, dass der abzutretende Anspruch bereits verjährt ist und deshalb aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr durchgesetzt werden kann, keine wesentliche Einschränkung des Prozesserfolges der Klägerin dar. Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE313462010&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public