KORE313612012 BGH 9. Zivilsenat 20120426 IX ZR 149/11 Versäumnisurteil § 94 InsO, § 96 Abs 1 Nr 1 InsO vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 1. März 2011, Az: 14 U 183/10vorgehend LG Hamb

§ 96Rn.

47). Es kommen alle Anfechtungstatbestände in Betracht, auch die Anfechtung unentgeltlicher Leistungen nach § 134 InsO (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008,

Rn. 12; MünchKomm-InsO/Brandes,

§ 96Rn.

29). Die Erlangung der Aufrechnungsmöglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung wird genauso beurteilt, wie wenn das Insolvenzverfahren im Zeitpunkt des Erwerbs der Forderung bereits eröffnet gewesen wäre (BGH, Urteil vom

1. September 2006 - IX ZR 136/05, BGHZ 169, 158 Rn. 13). Der Verwalter kann sich unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO berufen (BT-Drucks. 12/2443, S. 141 zu § 108 RegE InsO; BGH, Urteil vom
2. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393; vom
3. September 2006,

Rn. 11; Uhlenbruck/Sinz,

§ 96Rn. 46; Huber, ZIns

O 2009, 566, 570). Anders als nach § 55 Satz 1 Nr. 3 KO kommt es für die Anwendung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO auch nicht mehr darauf an, in welcher zeitlichen Reihenfolge die gegenseitigen Forderungen entstanden sind (BT-Drucks. 12/2443

; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004,

; HK-InsO/Kayser,

§ 96Rn.

36; Lüke,

§ 96Rn.

43). 17 b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung ausgegangen. Es hat - entgegen der Auffassung der Revision - auch angenommen, dass die Schuldnerin, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Geschäftsbeziehungen des Einzelunternehmens zu der Beklagten fortgesetzt hatte, auch Ansprüche der Beklagten aus der Nichtabführung von Inkassogeldern begründet haben könnte. Hierfür spricht bereits der Umstand, dass sie durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter anerkannt hat, der Beklagten hieraus mehr als 65.000 € zu schulden. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass für die Darlegung der Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung des vom persönlich haftenden Gesellschafter der Schuldnerin am

1. Oktober 2006 abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnisses dessen Behauptung ausreichte, die Schuldnerin sei nicht mit dem Inkasso von Prämienzahlungen befasst gewesen. Einer weiteren Substantiierung in Form der Darstellung der Zahlungsflüsse bedurfte es dazu nicht. Die Beklagte hat jegliche Darlegung unterlassen, aus der geschlossen werden könnte, dass die Schuldnerin tatsächlich von ihr vereinnahmte Inkassogelder nicht abgerechnet hat. Um die Unentgeltlichkeit des Anerkenntnisses darzulegen reicht es deshalb aus, dass der Kläger behauptet hat, die Schuldnerin habe kein Inkasso für die Beklagte betrieben. 18 Ob die nicht abgerechneten Inkassogelder von der ursprünglich für die Beklagte tätig gewordenen Kommanditgesellschaft oder dem Einzelkaufmann E. vereinnahmt worden waren, hatte für die Frage der Anfechtbarkeit des von der Schuldnerin abgegebenen Anerkenntnisses keine Bedeutung. Die Schuldnerin war weder Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Kommanditgesellschaft noch des Einzelkaufmanns, so dass sie für deren Verbindlichkeiten nicht haftete. Im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast des Insolvenzverwalters für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO genügte es vorzutragen, dass der persönlich haftende Gesellschafter das Anerkenntnis ohne jede zugrunde liegende Verpflichtung der Schuldnerin abgegeben hatte. Der Vortrag des Klägers hierzu war keineswegs unsubstantiiert. Das Angebot, den Zeugen E. zu dieser Behauptung zu vernehmen, war auch nicht auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet. III. 19 Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). 20
2. Zwar kann die nachträgliche Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete Verbindlichkeit nicht als unentgeltliche Leistung angefochten werden (BGH, Urteil vom
3. März 2010 - IX ZR 57/09, ZInsO 2010, 807 Rn. 10 mwN). Damit ist die Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO auch ausgeschlossen, wenn es um ein die bestehende Forderung verstärkendes Anerkenntnis geht (BGH, Urteil vom
4. März 2010,

Rn. 11; HK-InsO/Kreft,

§ 134Rn. 11; Bork in Kübler/Prütting/Bork, Ins

O, 2010, § 134 Rn. 78, § 147 Anh. I Rn. 44, jeweils mwN). § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Verbindung mit § 134 Abs. 1 InsO käme nicht in Betracht, wenn die Schuldnerin das Anerkenntnis zur Verstärkung des gegen sie selbst bestehenden Anspruches abgegeben hätte. 21

1. Die nachträgliche Besicherung einer fremden Forderung durch die Schuldnerin unterfällt dagegen § 134 Abs. 1 InsO, wenn der Zuwendungsempfänger keine ausgleichende Gegenleistung an den Schuldner oder einen Dritten erbringt (vgl. BGH, Urteil vom
2. Juni 2006 - IX ZR 159/04, ZInsO 2006, 771 Rn. 10 ff; MünchKomm-InsO/Kirchhof,

§ 134Rn.

33; Bork,

§ 134Rn.

61; § 147 Anh. I Rn. 45; Kayser WM 2007, 1, 4 ff). Als Gegenleistung, die zur Annahme der Entgeltlichkeit führt, wäre auch das Stehenlassen eines sonst durchsetzbaren Rückforderungsanspruchs gegen einen Dritten nicht ausreichend, weil das bloße Unterlassen der Rückforderung keine Zuführung neuen Vermögens bedeutet (vgl. BGH, Urteil vom

1. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 41; vom
2. Mai 2009 - IX ZR 71/08, ZInsO 2009, 1056 Rn. 12, jeweils mwN). Ob der Sicherungsgeber mit der Gewährung der Drittsicherheit ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt, ist nicht erheblich. Die Besicherung einer fremden Forderung ist auch bei Bestehen eines Eigeninteresses nicht entgeltlich (BGH, Urteil vom
3. Juni 2006,

Rn. 13 mwN). 22 3. Vorliegend ist offen, ob die Schuldnerin das Anerkenntnis im Hinblick auf einen gegen sie gerichteten Anspruch aus der fehlenden Abrechnung von Inkassogeldern abgegeben hat oder ob sich die entsprechenden Forderungen gegen den persönlich haftenden Gesellschafter E. oder die ursprüngliche Kommanditgesellschaft richteten und sie dem Anerkenntnis nur beigetreten ist. Eine Entscheidung auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann deshalb nicht getroffen werden. IV. 23 Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit es die Berufung des Klägers auch bezüglich der über den Betrag von 458 € hinausgehenden Forderung zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen, weil die Sache auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Kayser Vill Lohmann Fischer Pape http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE313612012&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public