KORE313612017 ECLI:DE:BGH:2017:110717UXZB2.17.0 BGH 10. Zivilsenat 20170711 X ZB 2/17 Urteil § 24 PatG, § 85 Abs 1 PatG, § 935 ZPO, § 940 ZPO vorgehend BPatG München, 31. August 2016, Az: 3 LiQ 1/16 (

§ 940ZPO (vgl. dazu nur Mayer in Beck

OK ZPO,

1. Edition, § 935 Rn. 16; Drescher in MünchKomm-ZPO,
2. Auflage, § 935 Rn. 18; Vollkommer in Zöller, ZPO,
3. Auflage, § 940 Rn. 4; Feddersen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren,
4. Auflage, Kap. 54 Rn. 24; Singer in Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht,
5. Auflage, Kap. 45 Rn. 58; KG, MDR 2009, 888; OLG Hamm, NJW-RR 2016, 1112 Rn. 33; OLG Nürnberg, NJW-RR 2014 1452 Rn. 35; OLG Stuttgart, NJW-RR 2016, 932 Rn. 74; offen gelassen in BGH, Beschluss vom
6. Dezember 2006 - IX ZR 253/03, Rn. 4). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass eine zögerliche Antragstellung oder Verfahrensführung indizieren kann, dass das Interesse des Antragstellers an einer vorläufigen Regelung nicht hinreichend groß ist, um den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen. 86 bb) Diese Grundsätze können, wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, für eine Entscheidung nach § 85 PatG indes nicht uneingeschränkt herangezogen werden. 87 Nach §

§ 940

ZPO darf eine einstweilige Verfügung nur dann ergehen, wenn ansonsten die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert würde oder einer Partei unzumutbare Nachteile drohten. Nach § 85 Abs. 1 PatG kann eine einstweilige Verfügung hingegen ergehen, wenn die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis im öffentlichen Interesse dringend geboten ist. Im Zusammenhang mit der Frage, ob ein hinreichendes öffentliches Interesse gegeben ist, kommt dem eigenen Verhalten des Lizenzsuchers in der Regel erheblich geringere Bedeutung zu als für die Frage, ob seine eigenen Interessen gefährdet sind. Dies schließt es nicht generell aus, ein zögerliches Verhalten des Lizenzsuchers bei der nach § 85 Abs. 1 PatG erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigen. Hierbei kann aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein solches Verhalten gegen das Vorliegen eines öffentlichen Interesses spricht. Besondere Umstände, die im Streitfall eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. 88 cc) Entgegen der Auffassung der Beschwerde bedarf der Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 85 Abs. 1 PatG nicht zusätzlich der in § 935 oder § 940 ZPO normierten Voraussetzungen. 89 Nach § 99 Abs. 1 PatG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung im Verfahren vor dem Patentgericht zwar grundsätzlich entsprechend anzuwenden. Hinsichtlich der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung enthält § 85 Abs. 1 PatG indes eine Sonderregelung, die aufgrund ihres Sinn und Zwecks als abschließend anzusehen ist. 90

§ 940ZPO - nicht die Interessen des Lizenzsuchers, sondern das öffentliche Interesse.

Damit werden die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht abgemildert, sondern dergestalt modifiziert, dass eine dem Lizenzsucher günstige Entscheidung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. 91

§ 940ZPO würde dem Zweck von § 24 und § 85 Pat

G widersprechen. 92 Sowohl nach § 24 als auch nach § 85 PatG ist maßgeblich, ob die Gestattung der Benutzung im öffentlichen Interesse geboten ist. Die Durchsetzung dieses Interesses liegt zwar - anders als im Falle einer Anordnung der Bundesregierung gemäß § 13 PatG - in der Hand des privaten Lizenzsuchers. Diesem werden die Rechte auf Erteilung einer Zwangslizenz und auf vorläufige Gestattung der Benutzung indes nicht im eigenen Interesse eingeräumt, sondern nur zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses. Folgerichtig schreibt weder § 24 noch § 85 PatG vor, dass der Lizenzsucher ein eigenes Interesse an der Lizenzerteilung oder vorläufige Gestattung haben muss. Zwar wird ein Lizenzsucher diese Rechte in der Regel nicht aus altruistischen Gründen geltend machen. Wenn dies im Einzelfall dennoch geschieht, widerspräche es aber der aufgezeigten Zwecksetzung, das Begehren deshalb zurückzuweisen, weil es an einem eigenen Interesse fehlt. Deshalb kann der Frage, ob der Lizenzsucher ein eigenes Interesse hat, grundsätzlich keine Bedeutung zukommen. 93

1. dd)Entgegen der Auffassung der Beschwerde führt das Verhalten der Antragstellerinnen nicht zur Zurückweisung ihres Antrags wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. 94 Allerdings spricht einiges dafür, dass die Antragstellerinnen die zumutbare Möglichkeit gehabt hätten, die Klage auf Lizenzerteilung und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung deutlich früher anhängig zu machen. Aus dem anhand der Akten ersichtlichen Ablauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist jedoch nicht ersichtlich, dass durch die späte Antragstellung die Verteidigungsmöglichkeiten der Antragsgegnerin oder die Erkenntnismöglichkeiten des Patentgerichts in erheblicher Weise beeinträchtigt worden sind. 95 Der Vorsitzende des Patentgerichts hat zwar einen Antrag der Antragsgegnerin auf Verlegung des mit einem Vorlauf von zweieinhalb Monaten bestimmten Termins zur mündlichen Verhandlung abgelehnt. Der genannte Zeitraum erscheint im Hinblick auf die grundsätzliche Eilbedürftigkeit eines Verfügungsverfahrens aber zur sachgerechten Verteidigung angemessen, zumal der Antragsgegnerin das Begehren in der Hauptsache seit längerem bekannt war und die relevanten Fragen in weiten Bereichen gleichgelagert sind. Das Patentgericht hat zudem - ungeachtet des § 294 Abs. 2 ZPO - zur Vorbereitung des Termins ein schriftliches Gutachten eingeholt, den gerichtlichen Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung angehört und beiden Seiten Gelegenheit zu dessen Befragung gegeben. Vor diesem Hintergrund erscheint es fernliegend, dass der Antragsgegnerin bei einer früheren Antragstellung weitergehende Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten. 96
2. c)Entgegen der Auffassung der Beschwerde steht dem Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin ihren Unterlassungsanspruch aufgrund der Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bis zur Beschwerdeentscheidung des Europäischen Patentamts nicht gerichtlich durchsetzen kann. 97 Diese Verfahrenssituation versetzt die Antragstellerinnen zwar faktisch in die Lage, Isentress weiterhin zu vertreiben. Wenn der Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin zutrifft, liegt darin jedoch die Fortsetzung einer Patentverletzung, aufgrund der die Antragstellerinnen weitreichende Sanktionen zu gewärtigen haben. Vor diesem Hintergrund kann dem Begehren der Antragstellerinnen, den weiteren Vertrieb ihrer Medikamente auf eine tragfähige rechtliche Grundlage zu stellen, die Dringlichkeit nicht abgesprochen werden. 98 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 122 Abs. 4 und § 121 Abs. 2 PatG sowie § 97 Abs. 1 ZPO. Meier-Beck Gröning Bacher Deichfuß Kober-Dehm http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE313612017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public