einer kumulativen Klagehäufung in der Revisionsinstanz bei alternativer Verfolgung von Ansprüchen aus verschiedenen Kennzeichenrechten in den Tatsacheninstanzen; Offenkundigkeit der Bekanntheit einer Marke; Entwicklung eines Zeichens
einer gebräuchlichen Bezeichnung; Ausnutzung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung der bekannten Marke bei nicht bestehender Verwechslungsgefahr - TÜV II TÜV II 1. Hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen Ansprüche aus verschiedenen Kennzeichenrechten alternativ verfolgt, kann er in der Revisionsinstanz zwar
einer eventuellen, nicht aber
einer kumulativen Klagehäufung übergehen, um eine Abweisung der Klage als unzulässig
vermeiden . 2. Die Tatsachen, die der Bekanntheit einer Marke
grunde liegen, können offenkundig im Sinne von § 291 ZPO sein (hier: intensive Benutzung der Marke über einen längeren Zeitraum in weitem Umfang gegenüber dem allgemeinen Publikum) und auch ohne Einholung eines Verkehrsgutachtens die Annahme rechtfertigen, dass die Marke bekannt im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist . 3. Findet sich mit einer gewissen Häufigkeit die beschreibende Verwendung einer Marke (hier: die Bezeichnung "TÜV"), rechtfertigt dies für sich genommen nicht schon die Annahme, das Zeichen habe sich
einer gebräuchlichen Bezeichnung im Sinne von § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entwickelt .
rückgewiesen. Die Anschlussrevision der Klägerin wird verworfen. Die Beklagten tragen die Kosten der ersten und der zweiten Instanz. Von den Kosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin 1/5 und die Beklagten 4/5. Von Rechts wegen 1 Die Klägerin, die 1995 durch den
sammenschluss mehrerer Technischer Überwachungsvereine entstanden ist, trägt die Unternehmensbezeichnung "TÜV Süd Aktiengesellschaft". Sie bietet Dienstleistungen im Bereich der Anlagensicherheit an. 2 Die Klägerin ist Inhaberin der mit Priorität vom
1 (nachfolgend: Beklagte), eine GmbH, befasst sich mit Dienstleistungen auf den Gebieten Arbeitsschutz, Sicherheits- und Gesundheitsschutz, Gefahrstoffe, Altlasten und Umweltschutz, technische Überwachung und Ausrüstung, Brandschutz, Explosionsschutz, Projekt- und Baumanagement, Facility Management, Engineering und Qualitätsmanagement. Der Beklagte
2 ist der Geschäftsführer der Beklagten. 5 Die Beklagte veröffentlichte am 15. Juni 2006 im Internet die nachfolgend wiedergegebene Presseerklärung, in der sie sich als "Privater TÜV" und "Erster privater TÜV" bezeichnete, der bundesweit "TÜV-Dienstleistungen" anbietet (Anlage K 19): 6 Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnungen "Privater TÜV" und "Erster privater TÜV" sowie "TÜV-Dienstleistungen" eine Verletzung der Rechte an ihren Marken und ihrem Unternehmenskennzeichen. Sie hat vorgetragen, ihre Marken mit dem Bestandteil "TÜV" und ihre gleichlautende geschäftliche Bezeichnung seien bekannte Kennzeichen, die über einen hervorragenden Ruf auf dem Gebiet der Überwachung und Prüfung technischer Einrichtungen und Anlagen sowie der Zertifizierung von Dienstleistungen verfügten. Die Beklagte nutze mit den beanstandeten Bezeichnungen die Wertschätzung und Unterscheidungskraft dieser bekannten Kennzeichen aus und beeinträchtige sie
gleich. 7 Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln
verurteilen, es
unterlassen,
r Kennzeichnung der von ihnen angebotenen oder erbrachten Dienstleistungen eines Ingenieurs, nämlich des Prüfens von Anlagen, Gebäuden und/oder Betrieben die folgenden Angaben
verwenden:
verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber
erteilen, in welchem Umfang sie die unter I bezeichneten Handlungen vorgenommen haben; dabei haben die Beklagten Art, Verbreitungsgebiet und Auflage der Werbemittel anzugeben, in denen sie mindestens eine der Angaben verwendet haben; III. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden
ersetzen, welcher daraus entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagten die unter I bezeichneten Handlungen vorgenommen haben. 8 Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben geltend gemacht, der Begriff "TÜV" habe sich
einem Synonym für technische Prüfungen und Zertifizierungen entwickelt. Durch die fortgesetzte Verwendung als Gattungsbezeichnung habe die Angabe "TÜV" ihre kennzeichenrechtliche Unterscheidungskraft verloren. 9 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagten nach den Klageanträgen verurteilt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Juni 2009 20 U 27/08, juris). 10 Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht
gelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin. Die Beklagten erstreben mit ihrem Rechtsmittel, deren
rückweisung die Klägerin beantragt, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Anschlussrevision eine Verurteilung der Beklagten nach dem Verbots- und dem Schadensersatzfeststellungsantrag wegen einer Verwendung ihrer Kennzeichen im Identitäts- und Verwechslungsbereich. Die Beklagten beantragen, die Anschlussrevision
rückzuweisen. 11 A. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche aufgrund der Klagemarken Nr. 1005648 und Nr. 30412680.2 und des Unternehmenskennzeichens der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 und 6, § 15 Abs. 3, 4 und 5 MarkenG, § 242 BGB für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt: 12 Die Verwendung der Angaben "Privater TÜV", "Erster privater TÜV" und "D. G. A. (D. -A. GmbH) bietet bun-desweit TÜV-Dienstleistungen" verletze die deutschen Marken "Tüv" und "TÜV SÜD" sowie das Unternehmenskennzeichen "TÜV Süd AG" der Klägerin. Die Zeichen würden durch den Bestandteil "TÜV" geprägt. Die Bezeichnung "TÜV" verfüge über originäre Unterscheidungskraft und habe diese nicht dadurch verloren, dass sie als Synonym für die Hauptuntersuchung bei Kraftfahrzeugen und
r Formulierung von Forderungen nach Qualitätskontrollen benutzt werde. Der Bedeutung des Zeichens "TÜV" als Herkunftshinweis stehe nicht entgegen, dass es mehrere TÜV-Gesellschaften gebe. 13 Die Bezeichnung "TÜV" sei offenkundig ein bekanntes Zeichen. 14 Die Beklagte habe das Zeichen "TÜV" markenmäßig verwandt. Der Verkehr werde aufgrund der angegriffenen Angaben eine gedankliche Verbindung
den Klagezeichen herstellen. Die Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei im Bereich der Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit nicht ausgeschlossen. 15 Die Beklagte nutze durch die Verwendung der Begriffe "Erster privater TÜV", "Privater TÜV" und "TÜV-Dienstleistungen" die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der bekannten Kennzeichen der Klägerin ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise aus. Die Benutzung der Zeichen durch die Beklagte widerspreche den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel. Die Beklagte sei
r Beschreibung ihrer Leistungen nicht auf die Verwendung des aus sich heraus nichtssagenden Zeichens "TÜV" angewiesen. Auf eine Monopolstellung der Klägerin könne die Beklagte sich nicht berufen. Die Bekanntheit des Zeichens "TÜV" sei nicht auf ein früher bestehendes Monopol
rückzuführen. 16 Der Beklagte
2 hafte als Geschäftsführer der Beklagten, weil er die rechtsverletzende Zeichenverwendung pflichtwidrig nicht verhindert habe. 17 Die Beklagten hätten die Klagezeichen schuldhaft verletzt und seien der Klägerin daher nach § 14 Abs. 6, § 15 Abs. 5 MarkenG
m Schadensersatz verpflichtet. Der Auskunftsanspruch beruhe auf § 242 BGB. 18 B. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin haben keinen Erfolg. 19 I. Anschlussrevision der Klägerin 20 Die Anschlussrevision der Klägerin ist unzulässig. 21 1. Der für die unselbständige Anschlussrevision erforderliche rechtliche oder wirtschaftliche
sammenhang mit der Hauptrevision ist zwar gegeben (vgl. BGH, Urteil vom
sammenhang. Die Revision und die Anschlussrevision betreffen Ansprüche aus denselben Kennzeichen zwischen denselben Parteien. Die Ansprüche sind
dem auf dieselben Rechtsfolgen gerichtet. 22
lässigkeit der Anschlussberufung, die nicht auf die Beseitigung einer Beschwer des Anschlussberufungsklägers gerichtet
sein braucht, sondern auch das Ziel haben kann, die Klage
ändern oder
erweitern (vgl. BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom
lässigkeit der Anschlussrevision erforderlich, dass der Anschlussrevisionskläger durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 XI ZR 73/00, BGHZ 148, 156, 160; Urteil vom 26. September 2001 IV ZR 198/00, NJW 2002, 672, 673). 23
m Urheberrecht BGH, Urteil vom
m Abdruck in BGHZ vorgesehen). Dass im Verhältnis
m Verwechslungsschutz wie die Anschlussrevision meint die Geltendmachung identischer Verletzungen der Marken im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und die identische Benutzung des Unternehmenskennzeichens nach § 15 Abs. 2 Fall 1 MarkenG weitere Streitgegenstände darstellen, ist allerdings eher
verneinen. 28 bb) Im Streitfall bestehen danach unterschiedliche Streitgegenstände jedenfalls insoweit, als die Klägerin aus vier Klagezeichen vorgeht. Ob darüber hinaus verschiedene Streitgegenstände vorliegen, weil die Klägerin aus den einzelnen Kennzeichenrechten Ansprüche wegen identischer Kennzeichenverletzungen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, § 15 Abs. 2 Fall 1 MarkenG), wegen Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG) und wegen einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung bekannter Kennzeichen (§ 14 Abs. 2 Nr. 3, § 15 Abs. 3 MarkenG) verfolgt, braucht nicht entschieden
werden. 29 cc) Die Klägerin ist im Streitfall jedenfalls nicht dadurch beschwert, dass das Berufungsgericht nicht über sämtliche Streitgegenstände entschieden hat. Die Klägerin hat die verschiedenen Streitgegenstände in den Vorinstanzen nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht. Dies folgt aus einer Auslegung des Klagevorbringens. 30 Dafür, dass die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände im Wege kumulativer Klagehäufung verfolgt hat, ergeben sich vorliegend keine Anhaltspunkte.
Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es der Klägerin nur darum ging, ihr einheitliches Klagebegehren durchzusetzen, ohne dass es ihr darauf ankam, aus welchem Streitgegenstand das Berufungsgericht die Klageanträge für begründet erachtete. In einem solchen Fall liegt eine alternative Klagehäufung vor, bei der der Kläger sein Klagebegehren aus mehreren Streitgegenständen herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Streitgegenstand es die stattgebende Entscheidung stützt (vgl. BGH, GRUR 2001, 755, 757 - Telefonkarte; GRUR 2011, 521 Rn. 6 ff. TÜV I). Diese Vorgehensweise entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung, die der Senat in der Vergangenheit nicht beanstandet und erst jüngst in dem in diesem Verfahren ergangenen Hinweisbeschluss vom 24. März 2011 als unzulässig angesehen hat (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 8 TÜV I). Ohne konkrete Anhaltspunkte im Sachvortrag der Klägerin an denen es vorliegend fehlt hatte das Berufungsgericht vor dem Hintergrund der bislang geübten Praxis keinen Grund, von einer kumulativen Klagehäufung auszugehen. 31 Hatte die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände in den Vorinstanzen nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht, ist sie nicht dadurch beschwert, dass das Berufungsgericht nicht über sämtliche Streitgegenstände entschieden hat. 32 Die Klägerin kann in der Revisionsinstanz auch nicht mehr von ihrer alternativen
r kumulativen Klagehäufung übergehen, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2006 - XII ZR 97/04, BGHZ 170, 152 Rn. 30). Ohnehin könnte der Übergang von der alternativen
r kumulativen Klagehäufung in der Revisionsinstanz an der fehlenden Beschwer der Klägerin nichts ändern. 33 II. Revision der Beklagten 34 Die Revision der Beklagten ist unbegründet. 35 1. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig. 36 a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist. Der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen
beachten (BGH, Urteil vom 5. November 2008 - I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 Rn. 21 = WRP 2009, 831 - Stofffähnchen). 37 b) Auf den Hinweisbeschluss des Senats hat die Klägerin klargestellt, dass sie ihre Ansprüche
erst auf die Marke Nr. 1005648 "Tüv", anschließend auf die Marke Nr. 30412680.2 "TÜV SÜD" und sodann auf ihr Unternehmenskennzeichen "TÜV SÜD AG" stützt. Bei diesen Kennzeichen leitet die Klägerin ihre Ansprüche in erster Linie aus der Verletzung bekannter Kennzeichen nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 15 Abs. 3 MarkenG ab und verfolgt in zweiter Linie ihre Ansprüche aufgrund Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 und § 15 Abs. 2 MarkenG und schließlich aufgrund identischer Zeichenverwendung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und § 15 Abs. 2 Fall 1 MarkenG. Diese an sich schon in der Klage gebotene Klarstellung konnte die Klägerin noch im Laufe des Verfahrens, und zwar auch noch in der Revisionsinstanz, nachholen (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 13 TÜV I mwN). 38 Die von der Klägerin gewählte Reihenfolge ist verfahrensrechtlich unbedenklich, weil das Berufungsgericht die Verurteilung ebenfalls auf einen Schutz der bekannten Marke Nr. 1005648 "Tüv" gestützt hat (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 14 TÜV I). 39 2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aufgrund der Marke "Tüv" (Nr. 1005648) gegen die Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG
. 40 a) Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne
stimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer im Inland bekannten Marke identisches oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen
benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn die Benutzung des Zeichens die Wertschätzung oder die Unterscheidungskraft der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt. 41
fordern sind (vgl. EuGH, Urteil vom
ihrer Förderung getätigt hat (vgl.
RL EuGH, Urteil vom 14. September 1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 Rn. 23 ff. - Chevy;
G BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 - Fabergé). 43 bb) Nach diesem Maßstab ist das Berufungsgericht
Recht davon ausgegangen, dass die Marke "Tüv" der Klägerin eine im Inland bekannte Marke ist. 44
Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Bezeichnungen "Tüv" und "Technischer Überwachungsverein" ihrem Wesen nach nichtssagend und damit nicht rein beschreibend sind. 46
prüfen, ob der Tatrichter einen
treffenden Rechtsbegriff
grunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände nicht unberücksichtigt gelassen hat. 48 Das Berufungsgericht hat für die Beurteilung der Bekanntheit der Klagemarke das von der Klägerin vorgelegte Verkehrsgutachten von Oktober 2006 der TNS Infratest GmbH herangezogen. Danach sehen 71,7% der potentiellen Autobesitzer in der Bezeichnung "TÜV" einen Hinweis auf ein ganz bestimmtes Unternehmen. Als Indiz für die Bekanntheit der Marke der Klägerin mit dem Wortbestandteil "TÜV" konnte das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision auch den Umstand heranziehen, dass der Begriff als Synonym für Prüfungsleistungen oder Qualitätskontrollen Verwendung findet. Wird die Bezeichnung "TÜV" in dieser schlagwortartigen Weise benutzt, ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht fernliegend, die Verwendung erfolge nur, weil dem allgemeinen Publikum bekannt sei, dass es Technische Überwachungsvereine gebe, die diese Dienstleistungen erbrächten und die mit der Abkürzung "TÜV" bezeichnet würden. 49 Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte nicht ohne Beweisaufnahme von der Bekanntheit der Klagemarke ausgehen dürfen. Die Bekanntheit der Klagemarke kann zwar nicht offenkundig im Sinne des § 291 ZPO sein. Offenkundig können nur Tatsachen und nicht Erfahrungssätze sein. Die Feststellung, ob der Verkehr die Bezeichnung "TÜV" für die in Rede stehenden Dienstleistungen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffasst, stützt sich auf Erfahrungswissen, das nicht durch Zeugenbeweis, sondern gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen
ermitteln ist (vgl. BGH, Urteil vom
den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, hat festgestellt, dass die Bezeichnung "Tüv" der überwiegenden Mehrheit der Autofahrer als ein Hinweis auf eine mit der Hauptuntersuchung von Kraftfahrzeugen befasste Organisation bekannt ist. Das deckt sich mit dem vom Berufungsgericht herangezogenen demoskopischen Gutachten, das die Klägerin vorgelegt hat, und das vom Berufungsgericht gemäß § 286 ZPO frei gewürdigt werden konnte. 51 c) Die Bezeichnung "Tüv" hat sich auch nicht
einer im geschäftlichen Verkehr gebräuchlichen Bezeichnung der Dienstleistungen entwickelt, für die sie eingetragen ist. 52 Nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr
r gebräuchlichen Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, geworden ist. Den Löschungsgrund des Verfalls nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann der Beklagte im Verletzungsprozess einredeweise geltend machen (vgl. EuGH, Urteil vom
einer gebräuchlichen Bezeichnung entwickelt, weil an dieses Erfordernis grundsätzlich strenge Anforderungen
stellen sind (vgl.
m WZG BGH, Urteil vom 12. Juli 1963 Ib ZR 174/61, GRUR 1964, 82, 85 Lesering;
m Markengesetz OLG München, GRUR-RR 2006, 84, 86; Ingerl/Rohnke aaO § 49 Rn. 34; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 49 Rn. 12). 53 d)
treffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte die angegriffenen Bezeichnungen "Privater TÜV", "Erster privater TÜV" und "D. G. A. (D. -A. GmbH) bietet bundesweit TÜV-Dienstleistungen" in dem fraglichen Artikel rechtsverletzend benutzt hat. 54 aa) Für eine rechtsverletzende Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG reicht es aus, dass die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszeichen wegen der hochgradigen Ähnlichkeit gedanklich mit der bekannten Marke verknüpfen (vgl.
RL EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 C408/01, Slg. 2003, I-12537 = GRUR 2004, 58 Rn. 29 und 39 Adidas/Fitnessworld;
RL EuGH, Urteil vom 27. November 2008 - C-252/07, Slg. 2008, I-8823 = GRUR 2009, 56 Rn. 30 - Intel/CPM;
G BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 - I ZR 159/02, GRUR 2005, 583, 584 = WRP 2005, 896 - Lila-Postkarte). Ob eine gedankliche Verknüpfung vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls
beurteilen,
denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 56 Rn. 41 f. - Intel/CPM). 55 bb) Die Beurteilung, ob der Verkehr eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung herstellt, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Dem Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung kein Rechtsfehler unterlaufen. 56
gestimmt werden. 58 Das Berufungsgericht hat in anderem
sammenhang angenommen, dass die Bezeichnung "TÜV" sich nicht
einer gebräuchlichen Bezeichnung für Prüfdienstleistungen entwickelt hat. Dass der Begriff "TÜV" gleichwohl im Verkehr als Synonym für Prüfdienstleistungen Verwendung findet und die Beklagte sich durch den Hinweis, bei ihr handele es sich um einen privaten TÜV, von der Klägerin abzugrenzen sucht, schließt eine gedankliche Verknüpfung nicht aus.
Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass die Aussagen der Beklagten für das Publikum nur dadurch einen Sinn erhalten, dass es bei den angegriffenen Bezeichnungen an die Klägerin und die anderen Technischen Überwachungsvereine denkt. 59 Für eine gedankliche Verknüpfung der Klagemarke mit den beanstandeten Angaben sprechen im Streitfall auch die Identität der Dienstleistungen und die hohe Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen. Die Beklagte benutzt die Bezeichnungen im
sammenhang mit technischen Prüfleistungen, für die die Klagemarke geschützt ist. Zwischen den Kollisionszeichen besteht eine hochgradige Zeichenähnlichkeit. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wird die in Rede stehende Klagemarke durch den Wortbestandteil "Tüv" geprägt. Entsprechendes gilt für die Begriffe "Erster privater TÜV" und "Privater TÜV" sowie die Bezeichnung "TÜV-Dienstleistungen". Werden die kollidierenden Zeichen aber sämtlich durch den Bestandteil "TÜV" in Groß und Kleinschreibung geprägt, liegt zwischen den Zeichen eine hochgradige Zeichenähnlichkeit vor. 60 cc) Der von der Revision angeregten Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV
r Klärung der Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung ausscheidet, wenn aufgrund der deutlichen Abgrenzung der angegriffenen Zeichen von der Marke eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ausscheidet, bedarf es nicht. Die Maßstäbe für die Beurteilung der gedanklichen Verknüpfung im Streitfall sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs hinreichend geklärt. Danach setzt eine gedankliche Verknüpfung zwischen den Zeichen keine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion voraus, weil nur der Schutz einer Marke gegen Verwechslungsgefahr eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion erforderlich macht, nicht aber der Identitätsschutz und der Schutz der bekannten Marke (vgl. EuGH, GRUR 2009, 56 Rn. 58 - Intel/CPM; EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 59 - L'Oréal/Bellure). 61 e) Das Berufungsgericht ist
treffend davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG trotz der Identität der Dienstleistungen, für die die Klagemarke geschützt ist und für die die angegriffenen Zeichen benutzt werden, anwendbar ist. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass der Schutz bekannter Marken nach Art. 5 Abs. 2 MarkenRL und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht ausgeschlossen ist, wenn ein mit der bekannten Marke ähnliches oder identisches Zeichen im Identitäts- oder Ähnlichkeitsbereich der Waren oder Dienstleistungen benutzt wird (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Januar 2003 C292/00, Slg. 2003, I389 = GRUR 2003, 240, 242 Rn. 30 Davidoff/Gofkid; GRUR 2004, 58 Rn. 13 ff., 22 Adidas/Fitnessworld; BGH, GRUR 2004, 235, 238 Davidoff II). 62 f)
Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung der bekannten Marke der Klägerin im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bejaht. 63 Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte die Unterscheidungskraft der Klagemarke dadurch ausnutzt, dass sie die Aufmerksamkeit, die mit der bekannten Marke der Klägerin verbunden ist, dazu verwendet, auf ihre eigenen Leistungen hinzuweisen. Durch die Benutzung der beanstandeten Begriffe in der Textüberschrift würden die Suchprogramme die Presseerklärung in der Trefferliste erscheinen lassen, wenn ein Nutzer mit dem Begriff "TÜV" im Internet suche. Die Ausnutzung der Wertschätzung der Klagemarke hat das Berufungsgericht daraus gefolgert, dass die Beklagte den die Klagemarke prägenden Wortbestandteil verwendet. Dadurch mache sich die Beklagte den überragenden Ruf der Klägerin im Bereich technischer Prüfleistungen
nutze. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision erinnert hiergegen auch nichts. 64
beurteilen (vgl.
G BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 994 f. = WRP 1999, 931 - BIG PACK;
G BGH, Urteil vom
dem Zweck, die mit ihr verbundene Aufmerksamkeit oder Wertschätzung auszunutzen, regelmäßig von einem die Unlauterkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründenden Verhalten auszugehen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. März 2005 - C-228/03, Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Rn. 49 - Gillette Company/LA-Laboratories; EuGH, GRUR 2009, 56 Rn. 39 - Intel/CPM; BGH, GRUR 2005, 583, 584 - Lila-Postkarte). 66 bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei auf die Verwendung der Bezeichnung "TÜV"
r Beschreibung ihrer Leistungen nicht angewiesen. Sie sei seit 30 Jahren unter ihrer Unternehmensbezeichnung tätig. Ein legitimes Interesse
r Verwendung der Bezeichnung sei nicht ersichtlich. Der Begriff "TÜV" sei aus sich heraus nichtssagend. Die Klägerin habe daher keine originär beschreibende Angabe als Marke gewählt und sei deshalb nicht verpflichtet, eine Beschränkung des Schutzbereichs der Marke hinzunehmen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. 67 cc) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe keine Abwägung der Gesamtumstände vorgenommen und außer Acht gelassen, dass eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarke mangels Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei.
Unrecht habe das Berufungsgericht auch darauf abgestellt, ob die Beklagte auf die Verwendung der Bezeichnung "TÜV" angewiesen sei. 68 Bei dieser Argumentation lässt die Revision außer Acht, dass die Ausnutzung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung eines rechtfertigenden Grundes bedarf und dieser nicht darin liegt, dass die bekannte Marke nicht mit der angegriffenen Bezeichnung verwechselt wird. Denn der Schutz gegen Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt jeder Marke
, während bekannte Marken über einen erweiterten Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verfügen. 69 Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass sich der vorliegend
beurteilende Sachverhalt von den Fällen unterscheidet, in denen die Inhaberin der Marke "POST" aus dieser Marke gegen Wettbewerber, die den Bestandteil "Post" in ihren Kennzeichen verwendeten, vorgegangen war. In jenen Fällen hat der Senat die Beschränkung des Schutzumfangs der Klagemarke "POST" nach § 23 Nr. 2 MarkenG und im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG maßgeblich darauf gestützt, dass die dortige Markeninhaberin in der Vergangenheit ein Monopolunternehmen war und die Wettbewerber ein besonderes Interesse an der Verwendung des von Haus aus für die Dienstleistungen beschreibenden Begriffs "POST"
r Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen hatten (vgl. BGH, Urteil vom
G nicht vor, den die Revision darin sieht, dass es bei einem Eintragungshindernis nicht darauf ankommt, ob Dritte auf die Verwendung des Zeichens
r Beschreibung der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen angewiesen sind. Dasselbe gilt für die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob die Klägerin die Wertschätzung der Marke während der Zeit erworben hat, als sie für bestimmte Dienstleistungen über ein Monopol verfügte. 70 h)
Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass neben der Beklagten
1 auch der Beklagte
2 als deren Geschäftsführer für die Markenverletzungen haftet. Dieser hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Kenntnis von den Markenverletzungen und hat sie nicht verhindert (vgl. auch BGH, Urteil vom
2, der gegen die Markenverletzung nicht eingeschritten ist, obwohl ihn als Organ der Beklagten hierzu eine Rechtspflicht traf. 72 4.
treffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich der unselbständige Auskunftsanspruch
r Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs aus § 242 BGB ergibt. 73 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE313982011&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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