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BGH VI ZR 341/10

KORE314032012 BGH 6. Zivilsenat 20120710 VI ZR 341/10 Urteil § 823 Abs 2 BGB, § 13 StGB, § 27 StGB, § 266 Abs 1 StGB, § 43 Abs 1 GmbHG, § 93 Abs 1 S 1 AktG vorgehend OLG München, 16. November 2010, Az

S. 333 mwN). 16

  1. b)Das Berufungsgericht hat die für die Annahme von Beihilfe erforderliche, vorsätzlich begangene rechtswidrige Haupttat zutreffend in den Untreuetaten des Vorstandsvorsitzenden der N. AG, P., gesehen. Es ist mit Recht davon ausgegangen, dass P. durch die gezielte Veranlassung von Zahlungen der N. AG auf Scheinrechnungen der O.-Handelsgesellschaft mbH den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB verwirklicht hat. Hiergegen erhebt die Revision auch keine Beanstandungen. 17
  2. c)Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 3 habe Hilfe zu den Untreuetaten des P. geleistet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 3 weder P. noch den Beklagten zu 2 bei der Tatbegehung aktiv unterstützt, so dass Beihilfe durch positives Tun ausscheidet. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, der Beklagte zu 3 habe Beihilfe durch Unterlassen geleistet. 18
  3. aa)Ein Unterlassen kann dem positiven Tun gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur dann gleichgestellt werden, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. Bei den unechten Unterlassungsdelikten muss ein besonderer Rechtsgrund festgestellt werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter aktiv tätig zu werden. Der Täter muss rechtlich verpflichtet sein, den deliktischen Erfolg abzuwenden, also eine Garantenstellung innehaben (BGH, Urteile vom 25. Juli 2000 - 1 StR 162/00, NJW 2000, 3013, 3014 mwN; vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087 Rn. 57). Eine sittliche Pflicht oder die bloße Möglichkeit, den Erfolg zu verhindern, genügen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1982 - 3 StR 34/82, BGHSt 30, 391, 394; BVerfG, NJW 2003, 1030). 19 Ob eine solche Garantenstellung besteht, die es rechtfertigt, das Unterlassen der Erfolgsabwendung dem Herbeiführen des Erfolgs gleichzustellen, ist nicht nach abstrakten Maßstäben zu bestimmen. Vielmehr hängt die Entscheidung von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab; dabei bedarf es einer Abwägung der Interessenlage und der Bestimmung des konkreten Verantwortungsbereichs der Beteiligten (vgl. BGH, Urteile vom 25. Juli 2000 - 1 StR 162/00,

; vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09,

Rn. 57 f.; vom

  1. Juli 2009 - 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44 Rn. 23 ff.; Stree/Bosch in Schönke/Schröder, StGB,
  2. Aufl., § 13 Rn. 14). 20 bb) Danach kann eine Garantenstellung des Beklagten zu 3 auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, aus denen sich eine rechtliche Verpflichtung des Beklagten zu 3 gegenüber der N. AG ergab, den dieser durch die Zahlung auf die Scheinrechnungen entstandenen Vermögensschaden zu verhindern. 21

(1)Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich eine entsprechende Garantenpflicht des Beklagten zu 3 gegenüber der N. AG nicht allein aus seiner Stellung als Geschäftsführer der O.-Handelsgesellschaft mbH bzw. als Mitglied des Vorstands der Beklagten zu
  1. 22 (a) Eine Garantenstellung des Beklagten zu 3 zugunsten der N. AG kann insbesondere nicht aus § 43 Abs. 1 GmbHG oder § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG abgeleitet werden. Zwar umfassen die Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, die dem Geschäftsführer einer GmbH bzw. den Mitgliedern des Vorstands einer Aktiengesellschaft aufgrund ihrer Organstellung obliegen (§ 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG), auch die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt (Legalitätspflicht, vgl. Senatsurteil vom
  2. Oktober 1996 - VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 375; BGH, Urteil vom
  3. April 2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 38; KK-AktG/Mertens/Cahn,
  4. Aufl., § 93 Rn. 71; MünchKommAktG/Spindler,
  5. Aufl., § 93 Rn. 63 f.; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, § 43 Rn. 23, 32; Verse, ZHR 175
(2011), 401, 403 ff.). 23 Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden und des II. Zivilsenats besteht diese Pflicht aber grundsätzlich nur der Gesellschaft gegenüber und nicht auch im Verhältnis zu außenstehenden Dritten. Denn die Bestimmungen der § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG regeln allein die Pflichten des Geschäftsführers bzw. Vorstandsmitglieds aus seinem durch die Bestellung begründeten Rechtsverhältnis zur Gesellschaft. Sie dienen nicht dem Zweck, Gesellschaftsgläubiger vor den mittelbaren Folgen einer sorgfaltswidrigen Geschäftsleitung zu schützen. Wie sich aus § 43 Abs. 2 GmbHG und § 93 Abs. 2 AktG ergibt, lässt eine Verletzung der Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung Schadensersatzansprüche nur der Gesellschaft, nicht hingegen der Gläubiger entstehen (vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 1974 - VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303; BGH, Urteile vom 9. Juli 1979 - II ZR 211/76, NJW 1979, 1829; vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 359 f.; vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 375 f.; so auch BGH, Urteil vom 15. November 2002 - LwZR 8/02, MDR 2003, 581, 582; OLG Frankfurt am Main, VersR 1992, 240, 241; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter,

§ 43Rn. 166; Münch

KommAktG/Spindler,

§ 93Rn. 273, 287; KK-Akt

G/Mertens/Cahn,

§ 93Rn. 224; Krieger/Sailer-Coceani in Schmidt/Lutter, Akt

G, 2. Aufl., § 93 Rn. 1, 66; Bank in Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Haftung von Unternehmensorganen, 2010, Kap. 10 Rn. 36 f.; Hemeling, ZHR 175

(2011), 368, 385; Goette, ZHR 175
(2011), 388, 398; MünchKommBGB/Wagner,
  1. Aufl., § 823 Rn. 393; so wohl auch BGH, Urteil vom
  2. September 2010 - 1 StR 220/09, Rn. 37; Beschluss vom
  3. September 2010 - 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288 Rn. 37). Aus diesem Grund sind die Bestimmungen der § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG auch keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteile vom
  4. Juli 1979 - II ZR 211/76, WM 1979, 853, 854; vom
  5. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 359 f.; vom
  6. April 1994 - II ZR 16/93,

S. 375; MünchKommGmbHG/Fleischer,

  1. Aufl., § 43 Rn. 353; Hopt in Hopt/Wiedemann, AktG,
  2. Aufl., § 93 Rn. 492) und ist zwischen den Interessen der eigenen Gesellschaft und denen außenstehender Dritter zu differenzieren (vgl. BGH, Urteil vom
  3. Juli 2009 - 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44 Rn. 29: "Trennung zwischen einerseits den Interessen des eigenen Unternehmens und andererseits den Interessen außenstehender Dritter"). 24 Eine Außenhaftung des Geschäftsführers einer GmbH oder des Mitglieds des Vorstands einer Aktiengesellschaft kommt nur in begrenztem Umfang aufgrund besonderer Anspruchsgrundlagen in Betracht (vgl. MünchKommGmbHG/Fleischer,

Rn. 339 f., 350 f.; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG,

  1. Aufl., § 93 Rn. 308; Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG,
  2. Aufl., § 43 Rn. 284 f.; Hopt in Hopt/Wiedemann,

§ 93Rn.

492; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter,

Rn. 188). So haften der Geschäftsführer bzw. das Vorstandsmitglied persönlich, wenn sie den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt haben (vgl. Senatsurteile vom

  1. Mai 1974 - VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom
  2. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303 f.; vom
  3. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; BGH, Urteile vom
  4. März 1971 - VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 73, 77; vom
  5. Dezember 2008 - V ZR 144/07, NJW 2009, 673 Rn. 12; MünchKommGmbHG/Fleischer,

Rn. 339, 347; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter,

Rn. 202; KK-AktG/Mertens/Cahn,

Rn. 223). 25 (b) Eine außenstehenden Dritten gegenüber bestehende Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH oder des Mitglieds des Vorstands einer Aktiengesellschaft, Vermögensschäden zu verhindern, folgt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht aus der von ihr herangezogenen Rechtsprechung des I. Zivilsenats. Diese Rechtsprechung betrifft die hier nicht einschlägige Störerhaftung (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1985 - I ZR 86/83, NJW 1987, 127, 129 - Sporthosen; vom 14. Juni 2006 - I ZR 249/03, GRUR 2006, 957 - Stadt Geldern; vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 - Kinderhochstühle im Internet). 26

(2)Das Berufungsgericht hat auch keine Umstände festgestellt, die die Annahme rechtfertigten, dass der Beklagte zu 3 - über die ihm gegenüber der O.-Handelsgesellschaft mbH bzw. der Beklagten zu 1 obliegenden Pflichten aus der Organstellung hinaus - weitere Pflichten übernommen hatte, die er nicht nur für diese Gesellschaften als deren Organ zu erfüllen hatte, sondern die ihn aus besonderen Gründen persönlich gegenüber der N. AG trafen und den Schutz ihrer Vermögensinteressen zum Gegenstand hatten (vgl. zur Garantenstellung aus Gewährsübernahme: BGH, Urteile vom
  1. April 2000 - 3 StR 442/99, NJW 2000, 2754, 2756; vom
  2. Januar 2002 - 4 StR 289/01, BGHSt 47, 224, 229; vom
  3. Juli 2009 - 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44 Rn. 23; vom
  4. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087 Rn. 59; Fischer, StGB,
  5. Aufl., § 13 Rn. 20). Soweit das Berufungsgericht eine Garantenstellung des Beklagten zu 3 zugunsten der N. AG daraus ableiten möchte, dass diese "Vertragspartner" gewesen sei, übersieht es, dass nach seinen Feststellungen vertragliche Beziehungen allein zwischen der N. AG und der O.-Handelsgesellschaft mbH, nicht aber zwischen der N. AG und dem Beklagten zu 3, bestanden. Abgesehen davon reichen vertragliche Pflichten aus gegenseitigen Rechtsgeschäften zur Begründung einer Garantenpflicht nicht ohne weiteres aus (vgl. BGH, Urteil vom
  6. Januar 2010 - 1 StR 272/09,

Rn. 58 mwN). 27

  1. d)Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 3 habe Kenntnis von der zwischen P. und dem Beklagten zu 2 getroffenen Absprache über die Durchführung der Scheingeschäfte gehabt. 28
  2. aa)Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht nach § 559 ZPO gebunden. Revisionsrechtlich ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 13 mwN). 29
  3. bb)Derartige Rechtsfehler sind vorliegend gegeben. Die Beweiswürdigung ist unvollständig und verstößt gegen Denkgesetze. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht die erforderliche Kenntnis des Beklagten zu 3 maßgeblich daraus abgeleitet hat, dieser habe die Beklagte zu 1 im Rahmen der Vorbereitung der Aufstockung seines Anteils "sehr gründlich durchleuchtet und sich eingehend und umfassend Kenntnis über die Geschäfte und die wirtschaftliche Lage der Beklagten zu 1" verschafft, ohne tatsächliche Feststellungen dazu zu treffen, welche Unterlagen dieser Prüfung zugrunde lagen. Damit hat das Berufungsgericht der Prüfung eine Indizwirkung zuerkannt, die sie in der festgestellten Form nicht hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, VersR 1991, 566; vom 24. April 2001 - VI ZR 36/00, VersR 2001, 1298, 1301 insoweit in BGHZ 147, 269 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 256/09, NJW 2010, 2648 Rn. 15). Ohne konkrete Feststellungen zum Gegenstand der vom Beklagten zu 3 vorgenommenen Prüfung oder zu weiteren in diese Richtung weisenden Umständen ist die Annahme nicht gerechtfertigt, ihm habe nicht verborgen bleiben können, dass Eingangsrechnungen über Beträge in Millionenhöhe Ausgangsrechnungen an die N. AG über dieselbe Ware korrespondierten und diese Geschäfte bei objektiver Betrachtung nur einem Zweck, dem der Veräußerung an Factoring-Unternehmen, dienen könnten, ohne dass reale Absatzbemühungen geplant seien und durchgeführt würden. Dies gilt umso mehr, als die Scheingeschäfte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für einen mit der Absprache nicht Vertrauten nicht ohne weiteres erkennbar waren, sondern von den Beteiligten durch das Erstellen von Lieferscheinen und die Vornahme realer, ordnungsgemäß abgerechneter Geschäfte gezielt verschleiert wurden. Konkrete Feststellungen zum Prüfungsgegenstand sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Beklagte zu 2 als "Auskunftsperson" zur Verfügung stand. Denn das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass der Beklagte zu 3 den Beklagten zu 2 um Auskunft ersucht noch dass der Beklagte zu 2 dem Beklagten zu 3 Auskunft erteilt hat. Der bloße Umstand, dass der Beklagte zu 2 in die Absprache über die Durchführung der Scheingeschäfte eingeweiht war und der Beklagte zu 3 ihn diesbezüglich hätte befragen können, vermag eine Kenntnis des Beklagten zu 3 von der Durchführung der Scheingeschäfte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu begründen. 30
  4. e)Wie die Revision zu Recht geltend macht, fehlt es auch an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen dazu, zu welchem Zeitpunkt der Beklagte zu 3 Kenntnis von dem "Geschäftsmodell" des P. und des Beklagten zu 2 erlangt hat. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Beihilfe nur bis zur Beendigung der Haupttat geleistet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2007 - 3 StR 384/07, NStZ 2008, 152; vom 1. Februar 2011 - 3 StR 432/10, NStZ 2011, 637 f.; Fischer,

, § 27 Rn. 6, jeweils mwN). Im Fall der Untreue tritt die Beendigung der Tat mit dem endgültigen Vermögensverlust beim Geschädigten ein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2003 - 4 StR 550/02, NStZ 2003, 540 f.; Fischer,

, § 266 Rn. 187; Perron in Schönke/Schröder,

§ 266Rn.

51). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der N. AG infolge der Untreuehandlungen des P. ein endgültiger Vermögensverlust jeweils durch Zahlung auf die jeweiligen Scheinrechnungen entstanden. Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen erfolgten die Zahlungen der N. AG aber zum Großteil vor der Anteilsübernahme durch den Beklagten zu

  1. So zahlte die N. AG auf die Rechnungen gemäß Anlage K 6 und 8 im Februar 2003, auf die Rechnung gemäß Anlage K 10 im März 2003, auf die Rechnungen gemäß Anlagen K 12 und 14 im Mai 2003, auf die Rechnung gemäß Anlage K 17 im Juli 2003 und auf die Rechnung gemäß Anlage K 19 am
  2. August
  3. II. Revision des Beklagten zu 2: 31 Auch die Verurteilung des Beklagten zu 2 zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 10.000.000 € hält den Angriffen der Revision nicht stand. 32
  4. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2 dem Kläger dem Grunde nach wegen Beihilfe zu den Untreuetaten des P. zum Schadensersatz verpflichtet ist (§ 823 Abs. 2 BGB, § 266 Abs. 1, § 27 StGB). Gegen diese Beurteilung erhebt die Revision auch keine Beanstandungen. 33
  5. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Höhe des dem Kläger zuerkannten Schadensersatzanspruchs. 34 a) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht seiner Schadensberechnung die auf die Scheinrechnungen erfolgten Zahlungen der N. AG in Höhe der Bruttobeträge zugrunde gelegt und dem Kläger damit unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO mehr zugesprochen hat, als er beantragt hat. Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil und des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils, auf den das Berufungsgericht ergänzend Bezug genommen hat, macht der Kläger gegen die Beklagten zu 2 und 3 einen auf 10.000.000 € begrenzten Teilbetrag des von ihm insgesamt auf 15.376.391,17 € - in der Berufungsinstanz um den Aufrechnungsbetrag in Höhe von 10.575,76 € reduziert - bezifferten Schadens geltend. Dabei stützt er seinen Ersatzanspruch auf die in den Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen aufgeführten Zahlungen der N. AG in Höhe der Nettobeträge. Die auf die einzelnen Beträge entfallende Mehrwertsteuer ist nicht Gegenstand seines Begehrens. 35 Diese tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sind bindend. Sie erbringen gemäß § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz. Die Revisionserwiderung hält ihnen ohne Erfolg entgegen, der Kläger habe den gegen die Beklagten zu 2 und 3 geltend gemachten Teilbetrag von 10.000.000 € in Wirklichkeit auf den Gesamtbruttoschaden in Höhe von 18.420.883,77 € gestützt. Die Beweiskraft des Tatbestands kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO oder - wie hier - eine entsprechende verfahrensrechtliche Gegenrüge des Revisionsbeklagten, die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug genommenes schriftsätzliches Vorbringen gestützt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom
  6. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; vom
  7. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12 mwN; Musielak/Ball, ZPO,
  8. Aufl., § 559 Rn. 16; Zöller/Heßler, ZPO,
  9. Aufl., § 559 Rn. 1). 36 Bei den Einzelforderungen, aus denen sich der geltend gemachte Teilbetrag zusammensetzt, handelt es sich auch nicht um unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs, die der Tatrichter der Höhe nach verschieben und dabei hinsichtlich einzelner Rechnungsposten über das Geforderte hinausgehen darf, sofern die Endsumme nicht überschritten wird (vgl. Senatsurteil vom
  10. Juni 2011 - VI ZR 260/10, VersR 2011, 1008 Rn. 7; BGH, Urteil vom
  11. November 1989 - I ZR 15/88, NJW-RR 1990, 997, 998), sondern um rechtlich selbständige, jeweils einen eigenen Streitgegenstand begründende Ersatzansprüche. Denn sie beruhen auf jeweils selbständigen Scheingeschäften und Zahlungen (vgl. Zöller/Vollkommer,

Einl. Rn. 72 f.). 37 Der Verstoß gegen § 308 ZPO ist auch nicht dadurch geheilt worden, dass der Kläger Zurückweisung der Revision beantragt und sich damit die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hat. Denn eine Klageerweiterung ist in der Revisionsinstanz nicht zulässig (vgl. Senatsurteile vom

  1. März 1989 - VI ZR 183/88, NJW-RR 1989, 1087; vom
  2. September 2003 - VI ZR 78/03, VersR 2004, 219; BGH, Urteil vom
  3. März 2012 - XII ZR 164/09, NJW-RR 2012, 516 Rn. 16). 38 b) Die Revision rügt auch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die vom Kläger selbst den streitgegenständlichen Scheingeschäften zugeordneten Einnahmen der N. AG in Höhe von 777.600 €, 853.028,49 €, 1.080.000 € und 900.000 € netto, d.h. insgesamt 3.610.628,49 € netto bei seiner Schadensberechnung nicht anspruchsmindernd berücksichtigt hat. Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil ist der Kläger bei seiner Schadensberechnung zwar von den (Netto)Beträgen der im Berufungsurteil in den Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen aufgeführten Zahlungen der N. AG in Höhe von insgesamt 14.394.972,21 € ausgegangen. Er hat hiervon aber die der N. AG aufgrund der Scheingeschäfte zugeflossenen und im Berufungsurteil im Einzelnen aufgelisteten Nettoeinnahmen in Höhe von insgesamt 7.151.368,49 € schadensmindernd in Abzug gebracht und damit zum Ausdruck gebracht, dass er seinen Ersatzanspruch insoweit nicht auf die in den Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen aufgeführten Vorgänge stützt. So hat er durch die ausdrückliche Zuordnung der ersten drei in der Tabelle aufgeführten Einnahmen zu den Vorgängen Nr. 6, Nr. 8 und Nr. 10 klargestellt, dass er in Hinblick auf die Zahlung der N. AG vom
  4. Juni 2003 (Rechnung Nr. 6) nur eine Einzelforderung in Höhe von 364.740 € (1.628.340 € - 1.263.600 €), in Hinblick auf die Zahlung vom
  5. September 2003 (Rechnung Nr. 8) nur eine solche von 207.360 € (1.425.600 € - 1.218.240 €) und in Hinblick auf die Zahlung vom
  6. Oktober 2003 nur eine solche von 181.200 € (1.240.100 € - 1.058.900 €) geltend macht. Die weiteren Zahlungszuflüsse in Höhe von 777.600 €, 853.028,49 €, 1.080.000 € und 900.000 € netto hat der Kläger zwar nicht ausdrücklich bestimmten Scheingeschäften zugeordnet. Durch seine Erklärung, der mit der Teilklage geltend gemachte Betrag in Höhe von 10.000.000 € setze sich aus den im Berufungsurteil unter den Ziffern 1, 2 und 3 dargestellten Sachverhalten in der Reihenfolge ihrer Auflistung zusammen, hat er aber konkludent zum Ausdruck gebracht, dass die weiteren der N. AG aufgrund der Scheingeschäfte zugeflossenen Einnahmen von den in den Tabellen aufgeführten (begründeten) Einzelforderungen "von oben nach unten", d.h. in der Reihenfolge ihrer Auflistung, in Abzug gebracht werden sollten. Denn andernfalls wäre die Teilklage mangels nachvollziehbarer Aufschlüsselung des geltend gemachten Teilbetrags auf die Einzelansprüche unzulässig (vgl. BGH, Urteile vom
  7. Dezember 1989 - V ZR 174/88, NJW 1990, 2068, 2069 mwN; vom
  8. Juli 2008 - IX ZR 96/06, NJW 2008, 3142 Rn. 7). Es ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger eine unzulässige Teilklage erheben wollte. III. 39 Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Es wird dabei Gelegenheit haben, sich auch mit den in den Revisionsschriftsätzen weiter vorgebrachten Einwänden der Parteien zu befassen. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE314032012&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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