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BGH 6 StR 449/23

KORE315202024 ECLI:DE:BGH:2023:141123B6STR449.23.0 BGH 6. Strafsenat 20231114 6 StR 449/23 Beschluss § 184b Abs 1 Nr 1 StGB, § 184b Abs 2 Alt 2 StGB, § 184c Abs 1 Nr 1 StGB, § 184c Abs 2 Alt 2 StGB vo

§ 184cAbs. 2 Var. 2 St

GB keinen rechtlichen Bedenken. 9 1. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass das Betreiben einer Internet-Plattform nebst den dazugehörigen Chats zum Austausch kinderpornographischer Bild- und Videodateien als bandenmäßige Begehung zu werten ist (§ 184b Abs. 2, StGB; vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2012 – 2 StR 151/11, StV 2012, 539; vom 28. März 2012 – 2 StR 398/11; Beschluss vom 15. Januar 2020 – 2 StR 321/19; MüKo-StGB/Hörnle, 4. Aufl., § 184b Rn. 33). An dieser rechtlichen Bewertung hat die zwischenzeitlich in Kraft getretene Strafvorschrift des Betreibens krimineller Handelsplattformen im Internet (§ 127 StGB), namentlich mit Blick auf deren formelle Subsidiarität, nichts geändert. Allerdings waren in den vorgenannten Entscheidungen jeweils Administratoren und Moderatoren entsprechender Internet-Plattformen angeklagt, die einem größeren, nach Zahl und Zusammensetzung unbestimmten Personenkreis das Einstellen von und den Zugriff auf die inkriminierten Dateien ermöglicht hatten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 – 2 StR 151/11, StV 2012, 539, Rn. 10 ff.). Soweit auch bereits ein registrierter Nutzer einer solchen Internet-Plattform als Bandenmitglied angesehen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 2012 – 2 StR 398/11 Rn. 7), lagen eine Bekanntschaft zwischen diesem und den Moderatoren und Administratoren sowie eine frühere gemeinschaftliche Betätigung als Betreiber einer anderen inkriminierten Internet-Plattform vor. 10 2. Bandenmäßig im Sinne von § 184b Abs. 2 Var. 2 bzw. § 184c Abs. 2 Var. 2 StGB handelt auch, wer einem zum Zwecke des Austausches kinder- und jugendpornographischer Inhalte (§ 184b Abs. 1, § 184c Abs. 1 StGB) betriebenen zugangsbeschränkten Internetforum beitritt und entsprechend den hierfür aufgestellten Regeln zugleich (konkludent) erklärt (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2012 – 2 StR 151/11, StV 2012, 539; vom 28. März 2012 – 2 StR 398/11 Rn. 11), hierüber fortan einen wiederholten Tauschhandel mit anderen registrierten Nutzern zu betreiben. 11

  1. a)Nach den Urteilsfeststellungen hatten die Nutzer des zugangsbeschränkten Internetforums „B. “ im Zeitpunkt des Beitritts des Angeklagten zu diesem Forum bereits einen wiederholten Tauschhandel von kinder- und jugendpornographischen Bild- und Videodateien verabredet. Sie hatten sich zudem den hierfür von den Betreibern aufgestellten Regeln unterworfen. Der Angeklagte schloss sich dem durch seinen Beitritt jedenfalls konkludent an, unterwarf sich durch seine Registrierung den für die Nutzer geltenden Regeln und postete diesen Maßgaben entsprechend mehrfach kinder- und jugendpornographische Inhalte. 12
  2. b)Dies trägt eine bandenmäßige Begehung. Dem Angeklagten kam zwar keine Herrschaft über die Struktur des Forums, dessen technischen Abläufe und organisatorischen Zugangsvorkehrungen zu. Er schloss sich diesem aber in dem Wissen an, dass er die für den bezweckten Tauschhandel zugelassenen Gegenstände, etwa kinderpornographisches Bild- und Videomaterial, in das Netzwerk mit weiteren Nutzern einbringen würde. Da dieses Material nur äußerst klandestin in einem eng begrenzten Täterkreis gehandelt werden kann (vgl. Wittmer, Straftaten und Strafverfolgung im Darknet, 2023, S. 59f.), kommen Beitritt und Handelsaktivitäten der einzelnen Nutzer für den Erfolg des gesamten Internetforums besondere Bedeutung zu. Die mit dem Beitritt regelmäßig erklärte Zusage zum Tauschhandel erhöht sowohl die Aussicht der übrigen Nutzer auf immer neues kinderpornographisches Material als auch die „Attraktivität“ des Netzwerkes insgesamt. Dies gilt in besonderer Weise für jeden vom Angeklagten geposteten Link zu Bild- und Videodateien. 13
  3. c)Dem steht nicht entgegen, dass sich den Urteilsgründen keine Feststellungen dazu entnehmen lassen, ob sich die Bandenmitglieder untereinander zumindest teilweise persönlich kannten. Eine Bandenabrede ist auch zwischen Personen möglich, die sämtlich einander nicht näher kennen, sondern unter Pseudonymen und Decknamen im virtuellen Raum des Internets miteinander handeln. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bereits anerkannt, dass sich für die Annahme einer Bandenabrede nicht alle Bandenmitglieder persönlich miteinander verabreden, einander kennen oder über die Identität eines jeden Mitglieds informiert sein müssen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 2003 – 1 StR 297/03, wistra 2004, 265; vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 168; vom 28. März 2012 – 2 StR 398/11; vom 18. Januar 2012 – 2 StR 151/11). Ausgehend hiervon ergibt sich jedenfalls aus Sinn und Zweck der Bandendelikte, dass sich kein Mitglied einer im virtuellen Raum bestehenden Bande persönlich kennen muss. 14
  4. aa)Zwar hat der Gesetzgeber den Begriff der Bande sowie die Voraussetzungen der Bandenabrede und einer bandenmäßigen Begehung weder im Strafgesetzbuch noch im Nebenstrafrecht definiert. Auch der Wortlaut der Bandendelikte bietet keinen Hinweis auf die Art und Weise, wie die Bandenabrede zustandekommen muss, und sagt zu der Frage, ob sich die Bandenmitglieder kennen müssen, nichts aus (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 165). Ferner führt hier die Betrachtung der historischen Entwicklung des Bandenbegriffs nicht maßgeblich weiter. Die Materialien zum Preußischen Strafgesetzbuch von 1851 und zum Reichsstrafgesetzbuch äußern sich nicht näher zu den Voraussetzungen der Bandenabrede (vgl. Goltdammer, Materialien zum PrStGB Band 2 [1852] S. 486 f.; Hahn, StGB 3. Aufl., § 243 Nr. 6 Anm. 13). Es war aber bereits damals anerkannt, dass eine Bandenbildung bei bloß zufälligem Zusammentreffen ausgeschlossen, indes schon eine stillschweigende Verbindung ausreichend sei (vgl. RG, Urteil vom 9. Mai 1921 – I 1643/20, RGSt 56, 90; BGH, aaO mwN). Die Interpretation anhand der Materialien zur Einführung der Bandendelikte in das Strafgesetzbuch, in das Betäubungsmittelgesetz und in die Abgabenordnung erbringt ebenfalls kein eindeutiges Ergebnis (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 167 mwN). 15
  5. bb)Hingegen sprechen aber systematische Erwägungen für die vom Senat vorgenommene Auslegung. Das Erfordernis einer teilweise persönlichen Kenntnis der Bandenmitglieder ließe Wertungen bei anderen Formen deliktischer Verbindungen unberücksichtigt. So wird etwa bei der Verbrechensverabredung (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2011 – 5 StR 581/10, NStZ 2011, 570, 571) oder der Mittäterschaft nicht verlangt, dass sich die einzelnen Beteiligten (persönlich) kennen (vgl. RG, Urteil vom 23. September 1924 – I 54/24, RGSt 58, 279; BGH, Urteil vom 2. Juni 1967 – 4 StR 55/67, GA 1969, 214; Roxin, Strafrecht AT II, S. 79 Rn. 192). Dies gilt auch für die Mitgliedschaft in einer (terroristischen) Vereinigung nach §§ 129 ff. StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2023 – 3 StR 424/22 Rn. 16; Gericke/Moldenhauer, NStZ-RR 2024, 36). 16
  6. cc)Besonderes Gewicht kommt indes dem Sinn und Zweck der Bandendelikte und damit § 184b Abs. 2 Var. 2 bzw. § 184c Abs. 2 Var. 2 StGB selbst zu. 17

(1)Der Grund für die höhere Strafwürdigkeit liegt zum einen in der abstrakten Gefährlichkeit der Bandenabrede, die aus der engen Bindung folgt, welche die Mitglieder für die Zukunft und für eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (vgl. BGH, Urteile vom
  1. August 1973 – 2 StR 250/73, GA 1974, 308; vom
  2. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 167; Beschlüsse vom
  3. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 336;
  4. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 216 f.; vgl. auch RG, Urteil vom
  5. Mai 1932 – I 434/32, RGSt 66, 236, 241 f.). Eine Organisationsgefahr besteht nicht nur, wenn eine untereinander getroffene gemeinsame Absprache aller Bandenmitglieder vorliegt, jeder einzelne Beteiligte den Willen hat, sich mit (mindestens) zwei anderen zusammenzutun, um künftig für eine gewisse Dauer Straftaten zu begehen, oder sich die Bandenmitglieder nur teilweise persönlich miteinander verabreden oder einander kennen (vgl. BGH, Urteil vom
  6. März 2012 – 2 StR 398/11 Rn. 10). Sie ist auch dann anzunehmen, wenn sich die Beteiligten eines – auch mehrere tausend Nutzer umfassenden – Netzwerkes sämtlich nicht persönlich bekannt sind und sie ihre Absprache im virtuellen Raum unter Verwendung von Pseudonymen vornehmen (vgl. Bosch, Jura 2021, 879, 882; Wengenroth, JA 2015, 188). 18 Auch hier kann ein Zusammenschluss eine gewisse Selbstbindung der Beteiligten an das Zugesagte bewirken, so dass eine spätere Willensänderung erschwert wird. Ein regelwidriges Verhalten eines Nutzers kann zum Ausschluss aus dem Internetforum führen oder eine Beschränkung seiner Zugangsbefugnisse zur Folge haben. Damit drohte ihm eine Erschwernis bei der ohnehin nur mit erheblichem Aufwand verbundenen Beschaffung des inkriminierten Materials. Dies und der ständige Anreiz zur Fortsetzung wird durch gruppendynamische Aspekte verstärkt, wie etwa sämtlichen Nutzern bekanntgemachte Auszeichnungen für einzelne besonders aktive Mitglieder sowie die Möglichkeit, durch die Chatfunktion miteinander auf der besonders gesicherten Internet-Plattform zu kommunizieren, sich weiter wechselseitig zu motivieren und Inhalte zu kommentieren. 19
(2)Zum anderen liegt der Grund für die schwere Strafandrohung in der konkreten Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung für das geschützte Rechtsgut (vgl. BGH, Beschluss vom
  1. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 334 ff.; Urteil vom
  2. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 167). Diese hat sich bei denjenigen Bandendelikten, die – wie § 184b Abs. 2 Var.

§ 184cAbs. 2 Var. 2 St

GB – im Tatbestand kein Mitwirkungsmerkmal enthalten, bereits dann realisiert, wenn nur ein Bandenmitglied die Tat für die Bande begeht (vgl. BT-Drucks. 12/3001 S. 5; BGH, Beschluss vom

  1. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 336; Urteil vom
  2. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 167). Deshalb folgt bei § 184b Abs.

§ 184cAbs. 2 St

GB die besondere Gefährlichkeit schon aus dem Bestehen der Bande als solcher und nicht aus der Tatausführung durch mehrere Personen (vgl. BT-Drucks. 12/3001, S. 5). Die gegenüber der Tatbegehung durch Einzel- oder Mittäter merklich erhöhte Gefährlichkeit begründet hier insbesondere der über das Internet mögliche weltweite Tauschhandel und die von den Bandenmitgliedern zugleich unterhaltene Marktstruktur (vgl. MüKo-StGB/Hörnle, 4. Aufl., § 184b Rn. 33). Diese abgeschottete und hochkonspirative Struktur im „Darknet“, die nur über spezielle Anonymisierungssoftware erreichbar war (vgl. Haas, Zur Notwendigkeit und Umsetzung einer eigenständigen Strafbarkeit des Betreibens von digitalen Handelsplattformen, 2024, S. 25 ff.; Hemmert-Halswick, Die strafrechtliche Beteiligung in Fällen organisierter Kriminalität, 2024, S. 325; Wittmer, Straftaten und Strafverfolgung im Darknet, 2023, S. 26 ff., 32 ff., 74 f.), spitzt die konkrete Gefährlichkeit eines solchen Netzwerks aus – jeweils austauschbaren – anonymen Nutzern derart zu, dass zu dessen Bekämpfung sogar spezielle Ermittlungsinstrumente (vgl. zu § 110d StPO und § 184b Abs. 5 StGB BT-Drucks. 19/13836, S. 15f. ; BT-Drucks. 19/16543, S. 10 f.; Soiné, NStZ 2022, 321; Wittmer, aaO, S. 181 ff.) und neue Straftatbestände (vgl. zu § 127 StGB BT-Drucks. 19/28175, S. 10) geschaffen wurden. 20

(3)Eine einschränkende Auslegung ist auch nicht mit Blick auf den im Internetforum zwischen den Beteiligten verabredeten Tauschhandel geboten. 21 Zwar sind im Betäubungsmittelstrafrecht von einer Bandenabrede solche Konstellationen abzugrenzen, in denen die Beteiligten lediglich in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung tätig wurden. Nicht als Ausdruck einer Bandenabrede soll sich deshalb ein auf Dauer angelegtes Zusammenwirken darstellen, das sich als Verfolgung selbstständiger, ausschließlich eigener Interessen erweist (vgl. BGH, Urteil vom
  1. Oktober 1996 – 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 259; Beschluss vom
  2. April 2020 – 1 StR 61/20, Rn. 7). Ob etwa eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbstständiger Geschäftspartner gegenübersteht, beurteilt sich im Betäubungsmittelstrafrecht wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung (vgl. BGH, Urteile vom
  3. April 2004 – 3 StR 28/04; vom
  4. Februar 2012 – 2 StR 426/11; vom
  5. Juli 2012 – 5 StR 315/12 Rn. 3, jeweils mwN). 22 Diese rechtlichen Maßgaben betreffen indes deliktsspezifische Umstände des Betäubungsmittelrechts, die bei dem hier verabredeten Tauschhandel mit kinder- und jugendpornographischen Inhalten nicht vorliegen. Dem Angeklagten und den weiteren Bandenmitgliedern ging es nicht um – gar gegenläufige – wirtschaftliche Eigeninteressen oder eine finanzielle Risikoverteilung. Maßgeblich war nach den Urteilsgründen vielmehr eine möglichst effiziente Bedarfsdeckung innerhalb ihres klandestin unterhaltenen Netzwerkes. Um dies zu gewährleisten, zogen die Beteiligten gleichsam an einem Strang (vgl. zu § 263 StGB etwa BGH, Urteil vom
  6. November 2006 – 3 StR 204/06, StV 2007, 241). III. 23 Die Strafbemessung hält – eingedenk des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Urteile vom
  7. April 2022 – 5 StR 313/21; vom
  8. Juni 2021 – 3 StR 21/21 mwN) – rechtlicher Überprüfung ebenfalls stand. 24
  9. Die Schuldspruchänderung lässt den Strafausspruch unberührt. Da beide Tatbestandsvarianten demselben Strafrahmen unterfallen, kann der Senat ausschließen, dass die Strafkammer bei rechtlich zutreffender Bewertung der Taten niedrigere Einzelstrafen oder eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. 25
  10. Die Strafkammer hat neben den erheblichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten auch seine Stellung im Bandengefüge in den Blick genommen (§ 46 Abs. 2 StGB). Diese war zwar nicht vergleichbar mit derjenigen von Administratoren oder Moderatoren, denen regelmäßig „Gatekeeper“-Funktionen und ein besonders hohes Maß an Verantwortung für das gesamte Austauschgeschehen zukommt (vgl. BT-Drucks. 19/28175, S. 24; MüKo-StGB/Hörnle,
  11. Aufl., § 184b Rn. 34), aber insbesondere mit Blick auf die Anzahl seiner Posts sowie die ihm verliehenen Auszeichnungen deutlich hervorgehoben. Sander Wenske Fritsche Arnoldi http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE315202024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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