KORE315362010 BGH 7. Zivilsenat 20100225 VII ZR 187/08 Urteil § 256 ZPO, § 634 Nr 4 BGB vorgehend OLG Dresden, 29. August 2008, Az: 9 U 538/08, Urteilvorgehend LG Leipzig, 5. März 2008, Az: 7 O 3648/07, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Zulässigkeit einer Feststellungsklage: Feststellung der Ersatzpflicht für einen künftigen Schaden wegen Mängeln der Werkleistung Zur Zulässigkeit einer Feststellungsklage wegen Mängeln einer Werkleistung . Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. August 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Feststellungsklage abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen 1 Der Kläger begehrt, soweit noch von Belang, die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn bis zum 30. Juli 2010 von allen weiteren Schadensersatzansprüchen freizustellen, die die P.-GmbH, Zweigniederlassung B. gegen ihn wegen der mangelhaften Leistungen der Beklagten beim Aufbringen eines Korrosionsschutzes an der Zaunanlage der Botschaft von K. in B., die Zaunfelder und Tore 25 bis 36 (richtig: 35) betreffend geltend machen kann. 2 Der Kläger erstellte im Auftrag der P.-GmbH die aus 35 Zaunfeldern und Toren bestehende Zaunanlage. Die Beklagte versah die einzelnen Zaunelemente aufgrund eines mit dem Kläger geschlossenen Werkvertrags mit einem Korrosionsschutz. Dazu wurden die einzelnen Felder und Tore sandgestrahlt, grundiert und pulverbeschichtet. Die nach Aufbringen des Korrosionsschutzes montierte Zaunanlage nahm die P.-GmbH zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Jahre 2004 ab. 3 Im Juni 2006 zeigte die P.-GmbH erhebliche Farbabplatzungen und Roststellen an der Zaunanlage an und forderte den Kläger zur Mängelbeseitigung auf. Im Juli 2006 gab der Kläger diese Mängelanzeige an die Beklagte weiter. Nachdem diese mit Schreiben vom 30. August 2006 ihre Einstandspflicht verneint hatte, leitete das Landgericht auf Antrag des Klägers, der der Beklagten am 4. Oktober 2006 zugestellt wurde, ein selbständiges Beweisverfahren zu den Ursachen der Schäden ein. In diesem Verfahren erstellte der Sachverständige Dr. K. unter dem 24. Januar 2007 ein schriftliches Gutachten, das er am 2. Mai 2007 mündlich erläuterte. Danach sind die Schäden hauptsächlich auf eine unzureichende Haftung der organischen Beschichtung auf dem metallischen Untergrund und damit eine unzureichende Untergrundvorbehandlung zurückzuführen. Darüber hinaus ist die geringe Dicke der Beschichtung, insbesondere der Grundbeschichtung an den Kanten schadensursächlich geworden. 4 Die P.-GmbH, die den Kläger bereits mit Schreiben vom 6. September 2006 zur Mängelbeseitigung aufgefordert und ihm angedroht hatte, bei Nichteinhaltung der bis 20. September 2006 gesetzten Frist die Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen zu lassen, setzte ihm nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens eine letzte Frist bis 31. Juli 2007. Nach ergebnisloser Verhandlung der Parteien über eine vergleichsweise Lösung erkannte der Kläger, der sich selbst zur Mängelbeseitigung nicht in der Lage sah, mit notarieller Urkunde vom 23. August 2007 an, die Beseitigung der Mängel zu schulden und erklärte sich mit einer Mängelbeseitigung durch die P.-GmbH einverstanden. Diese ließ die Mängel an den Toren und Feldern 1 bis 24 der Zaunanlage beseitigen und nahm den Kläger für diese Kosten in Anspruch. Die Tore und Zaunfelder 25 bis 35, die bisher noch keine Schäden aufweisen, wurden in die Sanierung nicht einbezogen. 5 Der Kläger hat die Beklagte auf Freistellung von den Kosten der bereits erfolgten Mängelbeseitigung in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn bis 30. Juli 2010 von weiteren Schadensersatzansprüchen freizustellen, die von der P.-GmbH wegen des mangelhaften Korrosionsschutzes der Zaunfelder und Tore 25 bis 35 geltend gemacht werden könnten. 6 Das Landgericht hat dem Kläger den Anspruch auf Freistellung von den bezifferten Schadensersatzforderungen zugesprochen und die Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen, weil die Gewährleistungsansprüche des Klägers verjährt seien. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage auf Freistellung von den bezifferten Ansprüchen als unbegründet und auf die Berufung des Klägers die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen. Gegen Letzteres richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers. 7 Auf die Revision des Klägers war das Berufungsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. I. 8 Das Berufungsgericht sieht den Feststellungsantrag als unzulässig an, weil mögliche Schäden an den Toren und Zaunfeldern 25 bis 35, die auf von der Beklagten zu vertretenden Mängeln beruhen könnten, derzeit noch nicht festgestellt seien. Der Kläger trage lediglich die Besorgnis vor, dass auch an diesen Zaunfeldern künftig Schäden entstehen könnten. Es fehle daher an einer Bezeichnung des konkreten Mangels, aus dem der Kläger Schadensersatzansprüche ableiten könne. Ein dem Antrag stattgebendes Feststellungsurteil, das nur die Verpflichtung zum Ausgleich künftiger Schadensfolgen feststellen würde, ohne dass der Schaden an sich feststehe, könne nicht ergehen. Der Klage fehle nicht nur der sachlich-rechtliche Anspruchsgrund, sondern auch der Vortrag zu den tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtsverhältnisses, das Gegenstand der Feststellungsklage sein solle. Zudem fehle der Klage auch das Rechtsschutzbedürfnis. Dem Kläger sei es zuzumuten, den Eintritt eines Schadens innerhalb der Verjährungsfrist abzuwarten und sodann Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Trete der Schaden erst nach Ablauf der Verjährungsfrist auf, bestehe der Anspruch ohnehin nicht. Auch wenn sich aus dem Sachverständigengutachten bereits Mängel an den Zaunfeldern 25 bis 35 ergäben, wäre der Feststellungsantrag unzulässig; der Kläger könne nämlich gleich Gewährleistungsrechte geltend machen. II. 9 Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Feststellungsklage ist zulässig. 10 1. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, es fehle in der Klage an einer Bezeichnung des konkreten Mangels und damit an der Darlegung eines zu klärenden Rechtsverhältnisses. Fehlerhaft stützt das Berufungsgericht sich auf das Urteil des Senats vom 26. September 1991 (VII ZR 245/90, BauR 1992, 115 = ZfBR 1992, 21). In jenem Rechtsstreit haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, Schadensersatz für alle weiteren, in dem eingeholten Gutachten bisher nicht festgestellten Mängel zu leisten. Sie hatten insoweit nur vorgetragen, der schlechte Bautenstand bei Erstellung der Arbeiten rechtfertige die Annahme, dass über die bereits festgestellten Mängel hinaus weitere - bislang nicht entdeckte - Mängel vorhanden seien. Es fehlte damit am Vortrag konkreter Mängel, aus deren Vorhandensein Schadensersatzansprüche hätten hergeleitet werden können. So liegt der Fall hier nicht. Der Kläger hat sich wegen der Mängel auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten berufen. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts ergibt sich daraus, dass die Konstruktion des Zaunes, insbesondere die Vielzahl der Spalten und Kanten, bei einer Pulverbeschichtung, wie sie von der Beklagten vorgenommen wurde, unweigerlich zu Schwachstellen in der organischen Beschichtung und zu einer Verkürzung der Standzeit führt. Die Schadensentwicklung bei den Zaunfeldern und Toren 1 bis 24 ist auf eine mangelhafte Untergrundvorbehandlung vor dem Aufbringen der Beschichtung und auf die geringe Dicke der Beschichtung, insbesondere der Grundbeschichtung an den Kanten zurückzuführen. Desweiteren ergibt sich aus diesen Feststellungen, dass die bisher keine Schäden aufweisenden Zaunfelder mit den schadhaften Zaunfeldern konstruktiv identisch sind. Die Zaunfelder und Tore 25 bis 35 sind daher zumindest insoweit mangelbehaftet, als die Dicke der Beschichtung im Bereich der Kanten unzureichend ist. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob auch insoweit eine mangelhafte Untergrundvorbehandlung erfolgt ist. 11 2. Der Feststellungsklage fehlt auch nicht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses. 12
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