grundeliegenden Gesetzeszweck, einen wirksamen Rechtsgüterschutz für die Geschädigten
gewährleisten, hinreichend Rechnung
tragen hat. 2. Die Befugnis der Kartellbehörden
m Erlass einer Rückerstattungsanordnung nach § 32 Abs. 2a GWB besteht unabhängig davon, ob gleichzeitig auch eine Untersagungsverfügung erlassen wird oder erlassen werden könnte.
den unterschiedlichen in Betracht kommenden Zeiträumen angefallen sind, nach pflichtgemäßen Ermessen
bestimmen.
m Nachteil der Betroffenen erkannt worden ist. Die Sache wird
neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht
rückverwiesen. 1 A. Die Betroffene war von 2002 bis
ihrer Rekommunalisierung am 1. Januar 2011 für die öffentliche Trinkwasserversorgung des Stadtgebiets Gießen
ständig. Sämtliche Anteile an der Betroffenen, einer Aktiengesellschaft, werden von der Stadt Gießen gehalten. 2 Im Mai 2002 hat das hessische Ministerium für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Landesentwicklung als Landeskartellbehörde (nachfolgend: Landeskartellbehörde) gegen die Betroffene ein Verfahren wegen des Verdachts missbräuchlich überhöhter Wasserpreise eingeleitet. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2015 hat sie der Betroffenen, gestützt auf § 34 GWB, aufgegeben, einen Betrag in Höhe von 17,944 Mio. € an die Behörde herauszugeben und festgestellt, dass die von der Betroffenen verlangten Wasserentgelte in den Jahren 2006 bis 2010 insoweit missbräuchlich überhöht gewesen seien, als die Erlöse in diesem Zeitraum 5,63 Mio. € überstiegen hätten. 3 Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht die angefochtene Verfügung unter Abweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise aufgehoben und der Betroffenen aufgegeben, den durch missbräuchlich überhöhte Wasserpreise erlangten Vorteil in Höhe von 8,669 Mio. € an die Landeskartellbehörde auszukehren.
dem hat es festgestellt, dass die Trinkwasserpreise der Betroffenen in den Jahren 2006 bis 2010 insoweit missbräuchlich überhöht waren, als die Erlöse in diesem Zeitraum 7.286.200 € überstiegen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der vom Senat
gelassenen Rechtsbeschwerde, der die Landeskartellbehörde entgegentritt. 4 B. Die
lässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt
r Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und
r
rückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 5 I. Das Beschwerdegericht hat
r Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 6 Die angegriffene Verfügung sei formell und materiell rechtmäßig. Die Landeskartellbehörde habe
treffend festgestellt, dass die Betroffene auf dem relevanten Markt für die Trinkwasserversorgung im Stadtgebiet Gießen schuldhaft ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB in der seit dem
hohen Erlös der Betroffenen
grunde gelegt. Statt der ermittelten 2,65 €/m3 sei ein Wert von lediglich 2,10 €/m3 anzusetzen, weshalb der Umfang der angeordneten Erlösabschöpfung entsprechend
reduzieren gewesen sei. Im Übrigen sei die Berechnungsmethode der Landeskartellbehörde, insbesondere die Auswahl der 14 Vergleichsunternehmen sowie der Ansatz von
- und Abschlägen, nicht
beanstanden. Insbesondere habe es keiner
- und Abschläge
gunsten der Betroffenen wegen besonderer topographischer Bedingungen im Versorgungsgebiet bedurft. 8 II. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand. Die angefochtene Verfügung erweist sich zwar als formell rechtmäßig (dazu 1.). Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann jedoch nicht angenommen werden, die Betroffene habe im festgestellten Umfang missbräuchlich überhöhte Preise verlangt (dazu 2.). 9
1 GWB unterlassene Anhörung im gerichtlichen Verfahren ordnungsgemäß nachgeholt, ein etwaiger Verfahrensfehler sei jedenfalls im Beschwerdeverfahren nach § 56 Abs. 4 GWB in der bis
r 10. GWB-Novelle geltenden Fassung in Verbindung mit § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG geheilt worden. Die Landeskartellbehörde habe die Ausführungen der Betroffenen erkennbar
m Anlass genommen, die von ihr erlassene Verfügung kritisch, unvoreingenommen und ergebnisoffen
prüfen. Sie habe sich in ihren Schriftsätzen mit den Argumenten der Betroffenen umfassend auseinandergesetzt. So habe sie beispielsweise die Einwendungen der Betroffenen
m Anlass genommen, die
- und Abschläge unter bestimmten Gesichtspunkten neu
berechnen. Der Vorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG sei nicht
entnehmen, dass Vorsatz, Rechtsmissbrauch oder ein Organisationsverschulden der Behörde einer Heilung entgegenstünden. Die Landeskartellbehörde habe jedenfalls nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. 12 bb) Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. 13
r 10. GWB-Novelle geltenden Fassung verwies - ebenso wie § 56 Abs. 8 GWB - für die Zwecke der Anwendung der Heilungsvorschriften allein auf das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes, so dass auch eine Landeskartellbehörde dieses Gesetz und nicht das Verwaltungsverfahrensgesetz des jeweiligen Bundeslandes anzuwenden hat (vgl. Entwurf eines Siebten Gesetzes
r Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. August 2004, BT-Drucks. 15/3640, S. 63; Bracher in Frankfurter Kommentar, § 56 GWB, Stand 2023, Rn. 35). Eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften ist nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG unter anderem dann unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten bis
m Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt wird. 14
r Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht; dementsprechend genügen Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren "als solche"
r Heilung einer
nächst unterbliebenen Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG nicht (BVerwG, Urteil vom
verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar
m Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch
überdenken (BVerwG, NVwZ-RR 2016, 449 Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom
m Anlass genommen hat, die eigene Entscheidung - nach außen erkennbar -
überdenken. 16
unterstellendes - vorsätzliches Handeln der Kartellbehörde oder ein ihr
rechenbares Organisationsverschulden stehen einer Heilung ebenfalls nicht entgegen (BSG, Urteil vom
lässig wäre. Mit der Formulierung, der Verfahrensfehler sei unbeachtlich, "wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird", geht das Gesetz vielmehr von einer im Grundsatz uneingeschränkten Heilungsmöglichkeit und davon aus, dass den rechtsstaatlichen Erfordernissen Genüge getan ist, wenn der Betroffene (spätestens bis
m Abschluss der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz) überhaupt angehört wird (vgl. BT-Drucks. 7/910, S. 65 f.; BT-Drucks. 13/3995, S. 8; BT-Drucks. 14/9000, S. 34). Vorbehaltlich einer weiteren Einschränkung der Heilungsmöglichkeiten aus spezialgesetzlichen Normen des Fachrechts (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1982 - 2 C 59/81, NJW 1983, 2516, [juris Rn. 18]) zieht § 45 Abs. 1 VwVfG die Grenze der Heilbarkeit ausdrücklich dort, wo sich aus dem Verfahrensfehler die Nichtigkeit des Verwaltungsakts nach § 44 VwVfG ergibt. Andernfalls verbliebe für eine Heilung eines Verfahrensfehlers wegen einer
nächst unterbliebenen Anhörung kaum ein Anwendungsbereich, weil die Ausschlusstatbestände von Vorsatz und Organisationsverschulden den größten Teil der in Frage kommenden Fallgestaltungen erfassen; die Absicht des Gesetzgebers, auch bei Anhörungsmängeln grundsätzlich eine Heilungsmöglichkeit
eröffnen, würde daher weitestgehend verfehlt (BSG, NZS 2009, 347 Rn. 15). 17
werden. 18 (a) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts handelte die Landeskartellbehörde nicht rechtsmissbräuchlich. Das Beschwerdegericht hat dabei in den Blick genommen, dass die Landeskartellbehörde der Betroffenen zwar versichert hat, eine Preissenkungsverfügung nicht ohne ein umfassendes Anhörungsschreiben
erlassen. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass dies der Betroffenen keine besondere Rechtsposition verschafft habe, weil die Behörde nach § 56 GWB ohnehin
r Anhörung vor Erlass einer Anordnung verpflichtet gewesen sei. Darüber hinaus hat das Beschwerdegericht in Rechnung gestellt, dass die Mitteilung der Kartellbehörde
einem Zeitpunkt erfolgte, als noch nicht absehbar gewesen sei, dass der Eintritt eines materiell rechtswidrigen
stands wegen Fristablaufs drohen würde. 19 (b) Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Der Grundsatz von Treu und Glauben gehört
den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts (BVerwG, Urteil vom
beanstanden, dass das Beschwerdegericht der Versicherung der Landeskartellbehörde, keine Preissenkungsverfügung ohne umfassendes vorheriges Anhörungsschreiben
erlassen, keine gesonderte rechtliche Qualität beigemessen hat, weil die Behörde dazu ohnehin nach § 56 Abs. 1 Satz 1 GWB verpflichtet war. Die Wirkungen einer
sicherung nach § 38 Abs. 1 VwVfG entstehen nur dann, wenn sie auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet ist, nicht aber, wenn die Behörde die Durchführung einer Verfahrenshandlung
sagt. Selbst wenn sich aus dem Schreiben der Landeskartellbehörde aus allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts (dazu Schröder in Schoch/Schneider, VwVfG, 3. EL [August 2022], § 38 Rn. 109) ein Vertrauenstatbestand ergeben sollte, lässt sich daraus im Hinblick auf die im Beschwerdeverfahren nachgeholte Anhörung kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Landeskartellbehörde ableiten, das es ihr verwehren würde, sich im gerichtlichen Verfahren auf die Heilungswirkung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
berufen. Soweit die Anhörung ordnungsgemäß nachgeholt und der Verfahrensfehler geheilt worden ist, konnte das Vertrauen der Betroffenen darauf, dass ihre Einwände
r Kenntnis genommen und erwogen werden, schon nicht enttäuscht werden, weil die Anhörung auch im Beschwerdeverfahren ihren Zweck erfüllt hat. Angesichts dessen und im Hinblick auf den drohenden Fristablauf hat das Beschwerdegericht mit Recht angenommen, dass dem Handeln der Landeskartellbehörde, mit dem sie sich über ihre eigene Ankündigung hinweggesetzt hat, kein solches Gewicht
kommt, das es rechtfertigen würde, von einer formellen Rechtswidrigkeit der angegriffenen Verfügung auszugehen. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Behörde bei drohendem Fristablauf nicht auf die Entbehrlichkeit der Anhörung nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG berufen kann, wenn die Zeitnot auf einem Organisationsverschulden der Behörde beruht. Dies schließt eine Heilung des Verfahrensfehlers wegen unterbliebener Anhörung bei deren funktionsgerechter Nachholung nach der Systematik des Gesetzes nicht aus. 21
r Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (im Folgenden: RsprEinhG) ist nicht veranlasst. 22 (
r Rechtsprechung des Bundesozialgerichts im Hinblick auf die Auslegung des § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X besteht nicht. Für das kartellverwaltungsrechtliche Verfahren sind die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts maßgeblichen Grundsätze anzuwenden. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat bislang keinen Anlass für eine Vorlage an den GmS-OGB
r Auslegung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG gesehen. 24 Zwar setzt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts
der mit § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG wortgleichen Vorschrift des § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X die Nachholung der fehlenden Anhörung während des Gerichtsverfahrens voraus, dass die Behörde dem Betroffenen in einem "mehr oder minder förmlichen" Verwaltungsverfahren Gelegenheit
r Stellungnahme
den entscheidungserheblichen Tatsachen und
dem im Anschluss
erkennen gibt, ob sie nach erneuter Prüfung dieser Tatsachen am bisher erlassenen Verwaltungsakt festhält (näher BSG, Urteile vom
r Notwendigkeit des durch die Behörde selbst durchzuführenden Anhörungsverfahrens mit
mindest formloser Entscheidung über das Festhalten an ihrer Entscheidung, BSG, Urteil vom
einer Anrufung des Großen Senats des Bundessozialgerichts nach § 41 Abs. 2 SGG gezwungen sah. 26 b) Die angefochtene Verfügung ist
dem weder mit Blick auf die im Verwaltungsverfahren nicht gewährte Akteinsicht noch wegen der fehlenden Dokumentation bestimmter Behördenvorgänge formell rechtswidrig. 27 Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass etwaige Verfahrensfehler im Hinblick auf die von der Betroffenen im Verwaltungsverfahren begehrte Akteneinsicht geheilt worden sind. Das gelte sowohl für die Unterlagen, die bei der Akteneinsicht am 23. April 2013
nächst nicht Bestandteil der Akte waren, und für die nicht in der Akte befindliche Verfügung als auch im Hinblick darauf, dass die Akte keine Unterlagen über die Korrespondenz mit den von der Landeskartellbehörde
r Erarbeitung der Verfügung beauftragten Rechtsanwälten enthält, die die Vorgänge nach dem 3. Dezember 2013 bis
m Erlass der Verfügung am 23. Dezember 2015 dokumentieren. Das ist aus Rechtsgründen nicht
beanstanden. 28 aa) § 29 VwVfG verpflichtet die Behörde, den am Verfahren Beteiligten Akteneinsicht
gewähren. Darüber hinaus folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip, dass Behörden
r Aktenführung verpflichtet sind. Die den Behörden nach dem Grundgesetz obliegende Vollziehung der Gesetze ist nicht ohne eine Dokumentation der einzelnen Verwaltungsvorgänge denkbar, die das bisherige sachbezogene Geschehen sowie mögliche Erkenntnisquellen für das künftig in Frage kommende behördliche Handeln enthält; das macht die Führung von Akten erforderlich, ohne dass dies eines ausdrücklichen Ausspruchs im Gesetz bedürfte (BVerfG, Beschluss vom
seinem Abschluss von Bedeutung sind, auch wenn sie sich letztlich nicht als entscheidungserheblich erweisen (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 A 7/19, NVwZ 2023, 423, Rn. 39). Die Pflicht
r wahrheitsgetreuen und vollständigen Dokumentation in den Akten dient der Sicherung rechtsstaatlich gesetzmäßigen Verwaltungshandelns und liegt
gleich im Interesse des Einzelnen (BVerwG, NVwZ 1988, 621 [juris Rn. 11]; NVwZ 2023, 423 Rn. 39). 29 bb) Eine im Verwaltungsverfahren unterbliebene Akteneinsicht kann in entsprechender Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt werden. Diese Bestimmung ist weit auszulegen und erfasst alle Verfahrenshandlungen, deren vornehmlicher Zweck darin besteht, den Beteiligten rechtliches Gehör
gewähren (BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 1983 - 1 C 13/81, NVwZ 1984, 578, 579), was für die Pflicht
r Gewährung von Akteneinsicht nach § 29 VwVfG
trifft (Schneider in Bunte, KartellR,
r Aufklärung des Sachverhalts verpflichtet (§ 73 GWB, § 86 VwGO), so dass eine mangelhafte Aktenführung der Behörde im gerichtlichen Verfahren ausgeglichen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - KVR 60/07, BGHZ 178, 285 Rn. 30 - E.ON/Eschwege). Lassen sich Umstände infolge unzureichender behördlicher Dokumentation nicht aufklären, trägt die Verwaltung die materielle Beweislast für die Nichterweislichkeit von Tatsachen, aus denen sie ihr günstige Rechtsfolgen herleiten will. Dies gilt auch für Tatsachen, die für den Betroffenen günstig sind; bei einer schuldhaften Verletzung der Pflicht
r wahrheitsgetreuen und vollständigen Aktenführung kann nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung von einer Umkehr der Beweislast auszugehen sein, da ein der Behörde gegenüberstehender Beteiligter keinen Einfluss auf die Aktenführung hat (vgl.
m Ganzen: BVerwG, Urteile vom
stellung Kenntnis erlangt. 32
sammenhang, die Landeskartellbehörde habe sich im Beschwerdeverfahren über die Verfügungen des Beschwerdegerichts vom 29. Mai und 17. Dezember 2018
r Offenlegung "entsprechender" Unterlagen hinweggesetzt. Auch damit legt sie keinen Verfahrensfehler des Beschwerdegerichts dar. 33 Ungeachtet dessen sind die vorbereitenden Entwürfe und Arbeiten
ihrer unmittelbaren Vorbereitung jedenfalls bis
m Abschluss des Verwaltungsverfahrens nach § 29 VwVfG von der Akteneinsicht ausgenommen (vgl. Schneider in Bunte, KartellR, 14. Aufl. § 56 GWB Rn. 31; s. nunmehr § 56 Abs. 4 Satz 2 GWB, wonach Einsicht in diese Aktenteile generell nicht gewährt wird).
diesen Vorarbeiten zählt auch die Korrespondenz mit einem von der Kartellbehörde beauftragten Rechtsanwalt, sofern dieser - in gesetzlich
lässiger Weise - für die vorbereitenden Arbeiten an der Entscheidung
Rate gezogen worden ist und soweit die Korrespondenz im
sammenhang mit den die Entscheidung vorbereitenden Arbeiten steht. Die Einsicht in die Vorakten der Kartellbehörde kann nach § 72 Abs. 2 Satz 1 GWB in der bis
r 10. GWB-Novelle geltenden Fassung (jetzt § 70 Abs. 2 Satz 1 GWB) nur mit deren
stimmung erfolgen. Diese
stimmung hat die Landeskartellbehörde im Beschwerdeverfahren verweigert, woran das Beschwerdegericht im Grundsatz gebunden war (BGHZ 178, 285 Rn. 32 - E.ON/Eschwege). Ob das Beschwerdegericht in einem formalisierten Zwischenverfahren in entsprechender Anwendung des § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB in der bis
r 10. GWB-Novelle geltenden Fassung die Offenlegung dieser Aktenbestandteile hat anordnen können, kann offen bleiben. Jedenfalls ist es - nachdem die Behörde der Aufforderung
r Offenlegung entgegengetreten ist - unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls ersichtlich davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen der Vorschrift nicht erfüllt waren, weil andere Möglichkeiten der Sachaufklärung gegeben waren. Aus diesem Grund hat es an der Anordnung
r Offenlegung nicht mehr festgehalten und stattdessen Zeugenbeweis
r Frage erhoben, ob die Landeskartellbehörde die angefochtene Verfügung selbst getroffen hat. 34
m Erfolg. Eine nur mögliche, aber spekulativ bleibende Auffindbarkeit ihren Standpunkt stützender Inhalte vermag die formelle Rechtswidrigkeit der Verfügung nicht
begründen. 35 2. Das Beschwerdegericht hat allerdings - soweit es die Beschwerde
rückgewiesen hat - nicht frei von Rechtsfehlern angenommen, die auf § 34 Abs. 1 GWB gestützte Abschöpfungsverfügung sei in materiell-rechtlicher Hinsicht rechtmäßig. 36 Nach § 34 Abs. 1 GWB in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden, im wesentlichen unveränderten Fassung kann die Kartellbehörde, wenn ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen bestimmte Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gegen Artikel 101 oder 102 AEUV oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat, die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen. Gemäß § 34 Abs. 5 GWB 2005 kann die Vorteilsabschöpfung nur innerhalb einer Frist von bis
fünf Jahren seit Beendigung der
widerhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis
treffend die von der Landeskartellbehörde getroffene Wahl der Ermächtigungsgrundlage ebenso wie den von ihr festgelegten Abschöpfungszeitraum gebilligt (dazu nachfolgend a). Nicht völlig frei von Rechtsfehlern erweist sich jedoch die Feststellung des Beschwerdegerichts, die Betroffene habe missbräuchlich überhöhte Preise im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 verlangt (dazu nachfolgend b). 37
widerhandlung nicht mehr habe erlassen werden können, eine Rückerstattungsanordnung nach § 32 Abs. 2a GWB in Betracht komme. Andererseits habe sie eine Abschöpfung des Vermögensvorteils für erforderlich gehalten. Das hält rechtlicher Überprüfung nur im Ergebnis stand. 39 bb) Nach § 34 Abs. 2 GWB in der seit dem 30. Juni 2013 geltenden Fassung scheidet die Anordnung einer Vorteilsabschöpfung aus, wenn und soweit der Vorteil bereits durch Schadensersatzleistungen (Nr. 1) oder Rückerstattung (Nr. 4) abgeschöpft ist. Nur insofern ist die Vorteilsabschöpfung subsidiär (vgl. Begründung des Entwurfs eines Siebten Gesetzes
r Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 15/3640, S. 55), weil es Ziel der Regelung ist, eine mehrfache Abschöpfung durch den Wettbewerbsverstoß erlangter Vorteile
verhindern (Roth in Frankfurter Kommentar, § 34 Rn. 31). Nichts anderes gilt für das Verhältnis von § 34 Abs. 1 GWB
m hier zeitlich anwendbaren § 32 Abs. 2 GWB 2005, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Kartellbehörden bis
m Inkrafttreten des § 32 Abs. 2a GWB
m Erlass von Rückerstattungsanordnungen ermächtigte (BGH, Beschlüsse vom
r Anordnung der Rückerstattung des durch den schuldhaften Wettbewerbsverstoß erlangten Vorteils vorrangig vor § 34 Abs. 1 GWB anzuwenden hätte, soweit der Vorteil noch beim Betroffenen verblieben ist. Vielmehr stehen die Rückerstattung von Vorteilen und die Vorteilsabschöpfung nach § 34 GWB, soweit der Vorteil bei dem betroffenen Unternehmen noch vorhanden ist, im Ausgangspunkt gleichrangig nebeneinander. Ob die Kartellbehörde einen solchen Vorteil überhaupt und, wenn ja, nach § 34 Abs. 1 GWB abschöpft oder aber im Wege der Rückerstattungsanordnung vorgeht, steht damit grundsätzlich in ihrem pflichtgemäßen Aufgreif- und Verfolgungsermessen (vgl. Entwurf eines Siebten Gesetzes
r Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. August 2004, BT-Drucks. 15/3640, S. 36; Nothdurft in Festschrift Bornkamm, S. 247, 265), wobei die Kartellbehörde allerdings dem der Rückerstattung
grundeliegenden Gesetzeszweck, einen wirksamen Rechtsgüterschutz für die Geschädigten
gewährleisten (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, juris Rn. 21 f. - Wasserpreise Calw,
2 GWB; s. a. Begründung 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 26 f.), hinreichend Rechnung
tragen hat. 40 cc) Es kann offen bleiben, ob die Landeskartellbehörde ihr Ermessen - wie das Beschwerdegericht angenommen hat - fehlerfrei ausgeübt hat, indem sie von der Befugnis
r Vorteilsabschöpfung nach § 34 Abs. 1 GWB Gebrauch gemacht hat. Rechtlich geschützte Interessen der Betroffenen sind dadurch jedenfalls nicht berührt. 41
kunft jedoch nicht mehr in Betracht; eine Beeinträchtigung dauere weder an noch drohe Wiederholungsgefahr. Das trifft jedoch nicht
. § 32 Abs. 2 GWB gestattet ebenso wie § 32 Abs. 2a GWB den Erlass einer isolierten Rückerstattungsanordnung. Sie kann alleiniger Inhalt einer auf dieses Ziel gerichteten Abstellungsverfügung sein. 42 Gemäß § 32 Abs. 2 GWB kann die Kartellbehörde dem Unternehmen alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten
widerhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der
widerhandlung erforderlich sind. Dazu gehörte bereits vor Einführung des § 32 Abs. 2a GWB die Anordnung, überhöhte Preise an die Kunden
rückzuerstatten (BGH, Beschlüsse vom
r Gewährleistung eines wirksamen Rechtsgüterschutzes bestimmte Folgen des Verstoßes beseitigt werden. Der Gesetzgeber der
sammenhang mit § 32 Abs. 2 GWB. Aus den Motiven des Gesetzgebers ergeben sich indes keine Hinweise darauf, dass die Befugnis der Kartellbehörden
m Erlass einer solchen Anordnung nur dann besteht, wenn gleichzeitig auch eine Untersagungsverfügung erlassen wird oder erlassen werden könnte. Dem steht auch entgegen, dass es sich bei der Rückerstattung von Vorteilen um eine selbständige Folge einer
widerhandlung handelt, die nach der Intention des Gesetzgebers im Wesentlichen der Kompensation der geschädigten Verbraucher dient (vgl. BT-Drucks. 17/9852, S. 27). 43
mal sie selbst im Verwaltungsverfahren die von der Landeskartellbehörde beabsichtigte Rückerstattungsanordnung unter Hinweis auf die oben dargelegte Streitfrage als rechtswidrig beanstandet hatte. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführt hat, durch eine Rückerstattung eine stärkere Kundenbindung erreichen
können, legt sie damit kein schutzwürdiges Interesse dar, das die Landeskartellbehörde bei der Wahl der Ermächtigungsgrundlage
gunsten der Betroffenen
berücksichtigen hatte. Der Betroffenen stand und steht es jederzeit frei, die gewünschte Kundenbindung durch Rückzahlung etwaiger durch einen Verstoß erlangter Vorteile
erreichen. Eine solche Rückzahlung ist bei der Bemessung der Vorteile nach § 34 Abs. 2 Satz 1 GWB anzurechnen,
dem hat die Kartellbehörde gemäß Satz 2 den abgeführten Geldbetrag im Umfang der nach Erlass der Verfügung an die Kunden geleisteten Zahlungen
rückzuerstatten. Das zeigt, dass die Betroffene durch die von der Landeskartellbehörde getroffene Wahl der Ermächtigungsgrundlage nicht beschwert ist. 44
werden, ob sich die Landeskartellbehörde - wie das Beschwerdegericht gemeint hat - schon wegen der umstrittenen, höchstrichterlich bislang ungeklärten Rechtsfrage nach der
lässigkeit einer isolierten Vorteilsabschöpfung, für den Erlass einer Abschöpfungsverfügung entscheiden durfte, ob diese Erwägungen in der angegriffenen Verfügung hinreichend
m Ausdruck gekommen sind und die Landeskartellbehörde ihre Ermessenserwägungen im Beschwerdeverfahren in dem vom Beschwerdegericht angenommenen Sinn und in einem gemäß § 114 Satz 2 VwGO
lässigen Umfang ergänzt hat. 45 b) Das Beschwerdegericht ist auch
treffend davon ausgegangen, dass die Landeskartellbehörde die Abschöpfung auf den Zeitraum Januar 2006 bis Dezember 2010 beziehen durfte. 46 aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Abschöpfungszeitraum fünf Jahre vor dem Zeitpunkt der Beendigung des Preismissbrauchs beginne. Die
widerhandlung sei mit der Rekommunalisierung der Wasserversorgung
m
m 31. Dezember 2010 habe abgeschöpft werden können. 47 bb) Das ist im Ergebnis nicht
beanstanden. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, war der Abschöpfungszeitraum nicht auf den Zeitraum von fünf Jahren vor Erlass der Verfügung festzulegen. Gemäß § 34 Abs. 5 Satz 1 GWB 2005 kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils nur innerhalb einer Frist von bis
fünf Jahren seit Beendigung der
widerhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren anordnen.
der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang ungeklärten Frage, wie der in der Vorschrift genannte materielle Abschöpfungszeitraum
berechnen ist, werden in der Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten. 48
berechnen, in dem die
widerhandlung noch
einem letzten wirtschaftlichen Vorteil geführt hat (W.-H. Roth in Frankfurter Kommentar, 94. Lieferung
. Vielmehr räumt § 34 Abs. 5 Satz 1, 2. Fall GWB der Kartellbehörde ein Ermessen ein, das nach dem Zweck der Vorschrift davon geleitet wird, eine möglichst umfassende Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils
gewährleisten. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kann die Vorteilsabschöpfung längstens für "einen Zeitraum" von fünf Jahren angeordnet werden. Dass lässt bereits erkennen, dass der Gesetzgeber sich einer Konkretisierung des festzusetzenden Zeitraums enthalten hat. Den Gesetzesmaterialien
r 7. GWB-Novelle, mit der die bis dahin geltende Mehrerlösabschöpfung
einem Instrument der Abschöpfung des gesamten, durch einen Kartellverstoß erlangten wirtschaftlichen Vorteils erweitert und grundlegend neu geregelt worden ist, lassen sich keine näheren Hinweise dazu entnehmen, wie sich der materielle Abschöpfungszeitraum berechnet (vgl. Entwurf eines Siebten Gesetzes
r Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom
ge der Evaluierung der Vorschrift
erkennen gegeben hat, dass es sich bei dem Abschöpfungszeitraum nach § 35 Abs. 5 Satz 1 um einen
sammenhängenden Zeitraum von fünf Jahren handeln muss, und
dem hervorgehoben hat, dass es in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde gestellt ist, "diesen Zeitraum näher
verorten", weil wirtschaftliche Vorteile naturgemäß je nach
widerhandlung und Marktsituation in unterschiedlichen Zeiträumen, mitunter auch erst nach Beendigung der
widerhandlung, anfielen (Entwurf eines Neunten Gesetzes
r Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom
den unterschiedlichen in Betracht kommenden Zeiträumen angefallen sind, nach pflichtgemäßen Ermessen bestimmen kann. Der Zweck der Vorschrift, eine möglichst vollständige Abschöpfung der durch den Wettbewerbsverstoß erlangten Vorteile
erreichen, wirkt dabei ermessenleitend. 50 Mit diesen Vorgaben ist unvereinbar, den Abschöpfungszeitraum ausschließlich von dem Zeitpunkt an
berechnen, in dem die letzten Vorteile angefallen sind. Damit wäre nicht sichergestellt, dass die Kartellbehörde den durch den Verstoß erlangten Vorteil insbesondere dann umfassend abschöpfen kann, wenn die größeren Vorteile in einem anderen Zeitraum erlangt worden sind. Im Widerspruch
m Gesetzeszweck ebenso wie
m Bedürfnis nach einer praktikablen Handhabung der Befugnisnorm stünde es auch, wenn die Kartellbehörde den Fünfjahreszeitraum vom Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung
rückrechnen müsste. Dies führte in Anbetracht eines typischerweise erheblichen und sich dynamisch entwickelnden Ermittlungsaufwands und der Notwendigkeit, vor Erlass der Verfügung dem betroffenen Unternehmen rechtliches Gehör
gewähren,
keinen sachgerechten Ergebnissen. Weder könnte die Kartellbehörde den Stichtag für den Abschöpfungszeitraum
verlässig bestimmen, noch würde verhindert werden, dass betroffene Unternehmen durch taktisches Verhalten das Verwaltungsverfahren in die Länge ziehen und versucht wären, den Abschöpfungszeitraum
ihren Gunsten zeitlich
verlagern. 51
beanstanden, dass das Beschwerdegericht die Festlegung des Abschöpfungszeitraums durch die Landeskartellbehörde gebilligt hat. Diese hat für die Abschöpfung
treffend den Zeitraum zwischen dem
stand wieder her, der ohne die Forderung von missbräuchlich überhöhten Wasserpreisen bestanden hätte. Das lässt erkennen, dass sich die Behörde
treffend von dem Gesetzeszweck hat leiten lassen, eine möglichst vollständige Abschöpfung des durch den Missbrauch erlangten Vorteils sicherzustellen. 52 Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, der Abschöpfungszeitraum habe sich auf die fünf Jahre nach der Rekommunalisierung und die in diesem Zeitraum noch angefallenen Zins- und Liquiditätsvorteile der Betroffenen erstrecken müssen. Ob es sich bei solchen Vorteilen, die erst nach Beendigung der in Rede stehenden wirtschaftlichen Tätigkeit angefallen sind, um wirtschaftliche Vorteile im Sinne des § 34 Abs. 1 GWB handelt, braucht nicht entschieden
werden. Aus dem Gesetzeszweck folgt für den vorliegenden Sachverhalt, dass jedenfalls eine Abschöpfung nur mittelbarer Vorteile in Form von Zins- und Liquiditätsvorteilen, die aus den unmittelbaren Vorteilen - d.h. den vereinnahmten missbräuchlich überhöhten Wasserpreisen - gezogen werden und die regelmäßig geringer ausfallen als die unmittelbaren Vorteile in Gestalt der Summe der überhöhten Entgeltanteile, nicht
einer der gesetzgeberischen Intention entsprechenden möglichst vollständigen Abschöpfung der erlangten Erlöse führen würde. Dass die von der Betroffenen geltend gemachten Zins- und Liquiditätsvorteile höher waren als die unmittelbaren Vorteile, hat die Betroffene nicht behauptet; das ist auch nicht ersichtlich, nachdem die Betroffene die Wasserversorgung rekommunalisiert hat. Sie hat lediglich ohne jede Konkretisierung in allgemeiner Weise vorgebracht, dass Zins- und Liquiditätsgewinne angefallen seien. Weitergehendes, vom Beschwerdegericht übergangenes Vorbringen zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Vor diesem Hintergrund bestand weder die Notwendigkeit, den geltend gemachten, von der Betroffenen aber nicht näher dargelegten mittelbaren Vorteilen nachzugehen, noch auf Grundlage des vom Gesetzeszweck intendierten Ermessens weiter
begründen, weshalb die Behörde diese mittelbaren Vorteile nicht
m Gegenstand der Abschöpfung gemacht hat. Vielmehr versteht sich das Ergebnis von selbst und bedarf die Verfügung keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2002 - 8 C 30/01, BVerwGE 116, 332 Rn. 37). Insofern reichen die Erwägungen der Landeskartellbehörde für die Annahme einer ordnungsgemäßen Ausübung ihres Ermessens. 53 c) Nicht ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, die Betroffene habe missbräuchlich überhöhte Preise im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 (jetzt § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) verlangt. Nach dieser Vorschrift ist ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dann gegeben, wenn das marktbeherrschende Unternehmen Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, wobei insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb
berücksichtigen sind. Das Beschwerdegericht hat zwar sowohl die von der Landeskartellbehörde
grunde gelegte Vergleichsmarktmethode (dazu nachfolgend
- und Abschlagsrechnung in einem entscheidenden Punkt als rechtsfehlerhaft (dazu nachfolgend cc). 54 aa) Das Beschwerdegericht hat den methodischen Ansatz der Landeskartellbehörde rechtsfehlerfrei gebilligt. 55
r Wahl stehen. Dazu zählt die Vergleichsmarktmethode, bei der ein Preishöhenmissbrauch anhand der Preisentwicklung auf kartellfreien Vergleichsmärkten bestimmt wird (vgl.
r Mehrerlösabschöpfung: BGH, Beschlüsse vom
bestimmen, die mit dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbar sind und deren Besonderheiten und strukturelle Unterschiede gegenüber dem für die Missbrauchsaufsicht relevanten Markt in einem zweiten Schritt durch entsprechende
- oder Abschläge nach Möglichkeit ausgeglichen werden können (vgl. BGH, Beschlüsse vom
4 Nr. 3 a.F. GWB). Bei der danach vorzunehmenden Ermittlung des hypothetischen Marktpreises steht den Kartellbehörden ein methodischer Spielraum
(vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 - KVR 77/13, BGHZ 206, 229 Rn. 22 ff. - Wasserpreise Calw II). 56
grunde
legen, obwohl damit aufgrund der von regionalen Leitungsmonopolen geprägten relevanten Märkte nur Monopolpreise ermittelt werden können. Das ist frei von Rechtsfehlern (BGH, Beschlüsse vom
G, Urteil vom
treffend davon ausgegangen, die Landeskartellbehörde habe den Kreis der Vergleichsunternehmen in Übereinstimmung mit § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 bestimmt. 58
hohen Anforderungen
stellen. Allerdings dürfen - insbesondere für den Fall, dass als Vergleichsmaterial lediglich die (Wettbewerbs-)Preise eines einzelnen Vergleichsunternehmens herangezogen werden (BGH, Beschlüsse vom
- oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass sich die ermittelten hypothetischen Wettbewerbspreise im Ergebnis nicht mehr auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern durch das Übergewicht der auf reinen Schätzungen beruhenden
- oder Abschläge sowie der dem betroffenen Unternehmen
sätzlich
zubilligenden Bandbreite
einem letztlich nur noch fiktiven Wettbewerbspreis ohne sachliche Grundlage führen (BGH, Beschlüsse vom
r Feststellung eines Preishöhenmissbrauchs nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 Monopolbetriebe miteinander verglichen, so müssen die
m Vergleich herangezogenen Unternehmen vergleichbar und daher - wie auch § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB fordert - gleichartig sein. Ebenso wie bei § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB der Auswahl der Unternehmen nur die Funktion
kommt, eine grobe Sichtung unter den als Vergleichsunternehmen in Betracht kommenden Versorgungsunternehmen
ermöglichen (BGH, Beschluss vom 21. Februar 1995 - KVR 4/94, BGHZ 129, 37, 46 f. - Weiterverteiler), sind auch bei der Preismissbrauchskontrolle nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 an die Vergleichbarkeit der Unternehmen und Märkte, die in den Vergleich einbezogen worden sind, keine
hohen Anforderungen
stellen. In beiden Fällen geht es darum
entscheiden, ob zwei oder mehrere Unternehmen so gleichartig sind, dass zwischen ihnen hinsichtlich der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen keine wesentlichen Unterschiede bestehen, die aus Sicht der Abnehmer gemäß der Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen Versorgung mit Trinkwasser von vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfertigen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 29 - Wasserpreise Wetzlar). Muss die Kartellbehörde bei der allgemeinen Missbrauchskontrolle - anders als bei § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB - auch eine fehlende sachliche Rechtfertigung der Preisunterschiede beweisen, besteht im Hinblick auf die gleichgerichteten Ziele der Vorschriften, missbräuchlich überhöhte Preise in vermachteten Märkten
verhindern, erst recht kein Bedürfnis, an die Auswahl der Vergleichsunternehmen strengere Anforderungen als bei der besonderen Missbrauchskontrolle
stellen. Danach kommt es bei der Ermittlung der geeigneten Vergleichsunternehmen nicht auf eine umfassende Feststellung aller maßgeblichen Strukturdaten an. In der Wasserwirtschaft kommt - anders als bei der Strom- und Gasversorgung - der Vertriebssituation allerdings eine erhebliche Bedeutung
, weil die Vertriebskosten dort einen höheren Anteil an den Gesamtkosten ausmachen (BGHZ 184, 168 Rn. 29 f. - Wasserpreise Wetzlar). 60
, eine grobe Sichtung unter den in Betracht kommenden Versorgungsunternehmen
ermöglichen. Nur wenn sich die Unternehmen schon auf erste Sicht so signifikant unterschieden, dass sich ihre Einordnung als vergleichbar von vornherein verbiete, sei es dem betroffenen Unternehmen nicht
mutbar nachzuweisen, dass seine höheren Preise durch besondere Umstände gerechtfertigt seien. Umgekehrt lasse nicht all das, was die besonderen Umstände ausmache, bereits die Vergleichbarkeit entfallen. Daher seien zwei Unternehmen jedenfalls dann vergleichbar, wenn zwischen ihnen hinsichtlich der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen keine wesentlichen Unterschiede bestünden, die aus der Sicht der Abnehmer gemäß der Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen Versorgung mit Trinkwasser von vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfertigten. Dabei komme es nicht auf eine umfassende Feststellung aller maßgeblichen Strukturdaten an. Vielmehr könne die Kartellbehörde aus allen möglichen Vergleichskriterien nach billigem Ermessen eine Auswahl treffen. Auf dieser Grundlage seien die von der Landeskartellbehörde herangezogenen 14 Unternehmen vergleichbar. Das ist aus Rechtsgründen nicht
beanstanden. 62 (b) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, bedurfte es keiner weitergehenden Begründung für die Auswahl der jeweiligen Vergleichsunternehmen. Die Landeskartellbehörde hat unter Berücksichtigung verschiedener Strukturparameter ausführlich dargelegt, aus welchen Gründen sie die betrachteten Unternehmen als mit der Betroffenen vergleichbar erachtete. Dabei hat sie die Versorgungsdichte, den Anteil von Haushalts- und Kleinkunden, die Anzahl der versorgten Einwohner, die nutzbare Abgabe von Trinkwasser und die Abnehmerdichte in den Blick genommen. Auf dieser Grundlage ist die Landeskartellbehörde
dem Ergebnis gekommen, dass die herangezogenen Unternehmen mit der Betroffenen sehr gut vergleichbar seien. Weder liegt eine willkürliche Auswahlentscheidung vor, noch zeigt die Rechtsbeschwerde eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf. 63 (c) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, die Landeskartellbehörde - und mit ihr das Beschwerdegericht - habe nur vier weitere Vergleichsparameter berücksichtigt, zeigt sie ebenfalls keine Rechtsfehler auf. Eine allgemeine Aussage, ob eine bestimmte Anzahl von Parametern für einen verlässlichen Vergleich zwischen unterschiedlichen Unternehmen erforderlich ist, kann aufgrund der Vielfalt der
beurteilenden Sachverhalte, anders als die Rechtsbeschwerde meint, schon im Ausgangspunkt nicht getroffen werden. Die Rechtsbeschwerde lässt
dem nicht erkennen, aus welchen Gründen die Heranziehung weiterer Strukturparameter angesichts der Besonderheiten des Einzelfalls geboten gewesen wäre und wie sich dies auf den vorzunehmenden Vergleich ausgewirkt hätte. Der allgemeine Hinweis, dass das Beschwerdegericht die nach Auffassung der Betroffenen fehlende Berücksichtigung des Kriteriums "Gesamterträge Wassersparte" unbeanstandet gelassen hat, genügt dafür nicht. Das Beschwerdegericht hat in diesem
sammenhang ohne Rechtsfehler angenommen, das Kriterium der Gesamterträge zähle nicht
den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vergleich besonders bedeutsamen Kriterien, die Rückschlüsse auf die Vertriebskosten erlaubten (BGHZ 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreise Wetzlar).
dem hat es
treffend darauf abgestellt, dass die von der Landeskartellbehörde berücksichtigten Kriterien "direktversorgte Einwohner" und "nutzbare Wasserabgabe" ebenfalls Rückschlüsse auf die Unternehmensgröße
ließen. Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde insoweit nicht auf. 64 (d) Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, die Landeskartellbehörde habe den Metermengenwert
Recht als ein wesentliches Kriterium für die Ermittlung der Vergleichsunternehmen herangezogen. Der Metermengenwert gibt an, wie viele Kubikmeter Wasser pro Meter Leitungsnetz geliefert werden (BGHZ 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreise Wetzlar) und setzt damit die nutzbare Wasserabgabe in Relation
r Gesamtlänge des Netzes. Das Kriterium des Metermengenwertes gibt damit Auskunft über die vorhandene Versorgungsdichte, die wesentlichen Einfluss auf die Kostenstruktur eines Netzbetreibers hat. Bei einer höheren Abgabemenge pro Meter des Leitungsnetzes (und damit einem hohen Metermengenwert) ist die Versorgung in der Tendenz kostengünstiger als bei einer niedrigeren Menge (und damit einem niedrigeren Metermengenwert). Diese Bedeutung des Metermengenwertes und seine Eignung als Indiz für die Kostenstruktur eines Wasserversorgungsunternehmens ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 184, 168 Rn. 46 - Wasserpreise Wetzlar; vgl.
r Stromwirtschaft: BGHZ 163, 280, 292 - Stadtwerke Mainz; s.a. BKartA, Wasserbericht, S. 56 ff.) und in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Februar 2014 - VI-2 Kart 4/12 (V), NZKart 2014, 237 Rn. 117 - Berliner Wasserbetriebe) anerkannt, seine Berücksichtigung entspricht der kartellbehördlichen Praxis (vgl. BKartA, Wasserbericht, S. 56, s.a. OLG Düsseldorf, NZKart 2014, 237 Rn. 116 - Berliner Wasserbetriebe). Das Beschwerdegericht hat sich im Übrigen mit den im Beschwerdeverfahren von der Betroffenen erhobenen und mit der Rechtsbeschwerde wiederholten methodischen Einwänden gegen die Berücksichtigung des Metermengenwertes auseinandergesetzt und ist ohne Rechtsfehler
dem Ergebnis gelangt, diese Einwände stünden der Annahme nicht entgegen, dass es sich bei diesem Wert um ein geeignetes Vergleichskriterium handele, weil sie den grundsätzlichen
sammenhang zwischen Metermengenwert und Kostenstruktur nicht in Frage stellten. Das ist aus Rechtsgründen nicht
beanstanden. 65 Das Beschwerdegericht hat weiter mit Recht angeführt, dies gelte auch dann, wenn keine lineare Abhängigkeit zwischen Metermengenwert und Verteilkosten festgestellt werden könne und sich die Verteilkosten einzelner Vergleichsunternehmen trotz ähnlichen Metermengenwertes unterschieden (s.a. BKartA, Wasserbericht, S. 52). Auch das stellt den grundsätzlichen
sammenhang zwischen Metermengenwert und Kostenstruktur nicht in Frage, weil Abweichungen auch auf anderweitige strukturelle Unterschiede
rückzuführen sein können (BGHZ 184, 168 Rn. 46 - Wasserpreise Wetzlar). Das Beschwerdegericht hat
dem hervorgehoben, dass sich die von der Betroffenen als geeignet vorgelegte Vergleichsberechnung ebenfalls auf den Metermengenwert stütze. Weiter hat das Beschwerdegericht ausgeführt, die Landeskartellbehörde habe die methodischen Unsicherheiten, die mit dem Metermengenwert verbunden seien, dadurch ausgeglichen, dass sie Unterschiede bei diesem Wert nur
einem Drittel in die
- und Abschlagsrechnung eingestellt habe. Insoweit zeigt die Rechtsbeschwerde keine Rechtsfehler oder übergangenes Vorbringen auf. Schließlich hat sich die Landeskartellbehörde bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit nicht allein auf den Metermengenwert gestützt, sondern ist davon ausgegangen, dass auch die weiteren Kriterien die gute Vergleichbarkeit der
m Vergleich herangezogenen Unternehmen belegten. Das ist aus Rechtsgründen nicht
beanstanden. 66 (e) Soweit die Rechtsbeschwerde die Vergleichbarkeit der in den Blick genommenen Vergleichsunternehmen unter Hinweis auf die Spannbreite bei den von der Landeskartellbehörde herangezogenen einzelnen Strukturwerten beanstandet, setzt sie - ohne Rechtsfehler aufzuzeigen - lediglich ihre Würdigung an die Stelle derjenigen des Beschwerdegerichts.
dem verkennt sie, dass an die Vergleichbarkeit der Unternehmen keine
hohen Anforderungen gestellt werden dürfen und bestehende strukturelle Unterschiede durch den Ansatz von
- und Abschlägen ausgeglichen werden können. Zweck der Auswahl einer bestimmten Zahl von Vergleichsmärkten oder -unternehmen ist es, diejenigen Märkte und Unternehmen
identifizieren, die aufgrund der Markt- und Unternehmensstrukturen jedenfalls so ähnlich sind, dass auch erhebliche (strukturelle) Unterschiede im weiteren Verlauf der Vergleichsbetrachtung durch
- und Abschläge auszugleichen sind, ohne dass die Vergleichsbetrachtung der Preise überwiegend durch
- und Abschläge bestimmt wird (oben Rn. 58). Aus diesem Grund bedarf es für die Auswahl der Vergleichsunternehmen keiner Angabe bestimmter Spannbreiten. Die Eignung der getroffenen Auswahl wird sich daher regelmäßig nur in einer
sammenschau mit Umfang und Qualität der vorgenommenen Abschläge bewerten lassen. Die Rechtsbeschwerde macht nicht geltend, dass die von der Landeskartellbehörde vorgenommene und vom Beschwerdegericht gebilligte Vergleichsbetrachtung der Preise in unverhältnismäßigem Umfang von
- und Abschlägen bestimmt worden ist. 67 (f) Ebenfalls keinen Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde auf, soweit das Beschwerdegericht angenommen hat, die Berücksichtigung der Stadtwerke F. in der Vergleichsbetrachtung könne nicht mit dem Hinweis verneint werden, diese hätten im Betrachtungszeitraum auf Grundlage von künstlich niedrigen Wasserpreisen nicht kostendeckend gewirtschaftet und notwendige Investitionen in ihr Netz unterlassen, was sich aus den konstanten und massiven Preiserhöhungen unmittelbar nach dem von der Landeskartellbehörde betrachteten Zeitraum ergebe. Das Beschwerdegericht ist den möglichen Ursachen für die angeführte Preissteigerung nachgegangen, hat sich ausführlich mit den Einwänden der Betroffenen auseinandergesetzt und im Ergebnis keine Anhaltspunkte dafür erkennen können, dass sich die Preiserhöhungen auf einen besonderen Nachholeffekt im Hinblick auf erforderliche Investitionen oder eine fehlende Kostendeckung im Betrachtungszeitraum
rückführen ließen. Eine Auseinandersetzung mit diesen Erwägungen lässt die Rechtsbeschwerde vermissen. Sie macht lediglich allgemein geltend, ein klar erkennbarer, von der allgemeinen Preisentwicklung im relevanten Bereich abweichender Preisanstieg im Anschluss an den von der Kartellbehörde betrachteten Zeitraum zeige bereits auf erste Sicht, dass die im Betrachtungszeitraum verlangten Preise des Vergleichsunternehmens nicht repräsentativ und als Vergleichsmaßstab ungeeignet seien. 68 Damit vermag sie Rechtsfehler nicht aufzuzeigen. Grundsätzlich ist der Vergleich zwischen den von den betrachteten Unternehmen geforderten Preisen auf den maßgeblichen Verstoßzeitraum beschränkt. Das schließt es allerdings nicht aus, im Einzelfall besondere Entwicklungen
berücksichtigen, die vor oder nach dem Betrachtungszeitraum stattgefunden haben. Dabei ist jedoch die Netz-erneuerungsrate, wie das Berufungsgericht
treffend angenommen hat, kein
r Erklärung eines punktuellen Preisanstiegs geeignetes Kriterium, weil es angesichts der Lebensdauer eines Netzes und den daraus folgenden langen Investitionszyklen in der Wasserwirtschaft keine
verlässigen Aussagen über die Angemessenheit der im Betrachtungszeitraum geforderten Preise liefert, wenn nicht die Netzerneuerungsraten über den Lebenszyklus der Netze verglichen und in Verhältnis
den geforderten Preisen gesetzt werden. Jedenfalls aber rügt die Rechtsbeschwerde nicht, dass das Beschwerdegericht seine Pflicht
r Aufklärung des Sachverhalts verletzt hat. Sie zeigt auch kein vom Beschwerdegericht übergangenes Vorbringen auf, das Anlass
weiterer Sachverhaltsermittlung gegeben hätte. 69 (g) Ebenfalls aus Rechtsgründen nicht
beanstanden ist die Annahme des Beschwerdegerichts, die Stadtwerke M. seien mit der Betroffenen vergleichbar, auch wenn diese Stadtwerke in den Jahren 2007 bis 2009 einen Verlust erlitten hätten.
r Begründung hat das Beschwerdegericht ausgeführt, eine Kostenunterdeckung in einem solch kurzen Zeitraum stehe der Berücksichtigung dieses Unternehmens nicht entgegen. Wegen der in der Wasserwirtschaft gegebenen langen Nutzungsdauer der Netzanlagen sei die Vergleichbarkeit mindestens auf Grundlage des auf den gesamten Betrachtungszeitraum bezogenen durchschnittlichen Jahresüberschusses
ermitteln. Im Übrigen habe die Landeskartellbehörde den in den Jahren 2007 bis 2009
verzeichnenden Verlust durch
schläge auf die Vergleichspreise berücksichtigt. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere steht dem nicht entgegen, dass die Landeskartellbehörde auf Grundlage des betrachteten fünfjährigen Vergleichszeitraums die Erlöse der Betroffenen im Jahr 2009 abgeschöpft hat. Mit der auf das Jahr 2009 beschränkten Erlösabschöpfung hat die Landeskartellbehörde lediglich
gunsten der Betroffenen den niedrigsten Vergleichswert
grunde gelegt. Das schließt es nicht aus, Vergleichsunternehmen
berücksichtigen, die in diesem Jahr einen Verlust aufweisen, sofern die Behörde dem bei der Bewertung des gesamten Betrachtungszeitraums durch
- oder Abschläge Rechnung trägt. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, der vom Beschwerdegericht in den Blick genommene Jahresabschluss berücksichtige nicht die kalkulatorischen Kosten wie Zinsen und Abschreibungen und lasse daher keine Rückschlüsse auf eine durchschnittliche Kostendeckung im gesamten Betrachtungszeitraum
, vermag die Rechtsbeschwerde damit ebenfalls nicht durchzudringen. Sie zeigt schon kein dahingehendes Vorbringen in der Tatsacheninstanz auf. 70 cc) Das Beschwerdegericht hat jedoch die
- und Abschlagsrechnung der Landeskartellbehörde rechtsfehlerhaft unbeanstandet gelassen. 71
2 Nr. 2 und 3 GWB stehen Unterschiede in der Marktstruktur einer Wertung als Vergleichsmarkt grundsätzlich nicht entgegen, ihnen ist allerdings durch entsprechende
- und Abschläge Rechnung
tragen. Dabei sind insbesondere solche Kostenfaktoren in den Blick
nehmen, die auch jedes andere Unternehmen in der Situation des betroffenen vorfinden würde, nicht beeinflussen könnte und seiner Kalkulation
grunde legen müsste (BGHZ 163, 282 Rn. 27 - Stadtwerke Mainz; BGHZ 184, 168 Rn. 42 - Wasserpreise Wetzlar). Dazu zählen unter anderem ungünstige strukturelle Gegebenheiten des Versorgungsgebiets. Die durch solche Faktoren verursachten Preisunterschiede sind deshalb hinzunehmen. Dagegen haben individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung oder auf die Struktur des betroffenen Versorgungsunternehmens
rückgehende Umstände außer Betracht
bleiben, weil ein Bestandsschutz für unternehmensindividuelle, gegebenenfalls monopolbedingte Ineffizienzen oder Preisüberhöhungstendenzen nicht anzuerkennen ist (BGHZ 163, 282 Rn. 27 - Stadtwerke Mainz; BGHZ 184, 168 Rn. 42 - Wasserpreise Wetzlar). 72 Bei dem Ansatz der
- und Abschläge sind, soweit dies ohne unzumutbaren Aufwand möglich ist, die tatsächlichen Verhältnisse
klären. Scheidet dies nach den konkreten Verhältnissen aus, ist in begrenztem Umfang auch eine Schätzung
lässig; sie darf aber nicht
einem wettbewerbsanalogen Preis führen, der überwiegend auf geschätzten
- und Abschlägen beruht (BGHZ 76, 142, 150 - Valium II; BGHZ 163, 282 Rn. 26 - Stadtwerke Mainz). Darüber hinaus sind bei der Beurteilung der Frage, ob der Preis des betroffenen Unternehmens missbräuchlich erhöht ist, Sicherheits- und Erheblichkeitszuschläge vorzunehmen. Im Hinblick auf den Erheblichkeitszuschlag kann, wenn der sachliche Markt - wie hier - von einer Monopolsituation geprägt ist, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren
schlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten (BGHZ 163, 282, 296 - Stadtwerke Mainz; BGH, Urteil vom
- und Abschläge ist Sache des Tatrichters, der dabei die Umstände des konkreten Falls
bewerten hat (BGHZ 68, 23, 33 - Valium; BGH, Beschluss vom 6. November 1984 - KVR 13/83, WuW/E BGH 2103, 2104 - Favorit; BGHZ 163, 282 Rn. 33 - Stadtwerke Mainz; WuW/E DE-R 3145 Rn. 18 - Entega II,
4 Nr. 3 GWB 2005; BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 2/15, NZKart 2017, 198 Rn. 28 - Kabelkanalanlagen). Diese Würdigung unterliegt nach den allgemeinen Grundsätzen nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht. 74
schlagsrechnung die von der Betroffenen abweichenden Metermengenwerte der Vergleichsunternehmen berücksichtigt und die Vergleichspreise mit
- oder Abschlägen versehen hat. Soweit die Rechtsbeschwerde meint, diese Verfahrensweise belaste die Betroffene doppelt, trifft das nicht
. An die Auswahl der Vergleichsunternehmen sind keine
hohen Anforderungen
stellen, weshalb auch Unternehmen mit ungünstigeren Metermengenwerten als die Betroffene in den Kreis der
betrachtenden Unternehmen aufgenommen werden können. Das bedeutet indes nicht, dass das Beschwerdegericht die ungünstigeren strukturellen Bedingungen bei den Vergleichsunternehmen nicht durch Abschläge auf deren Preis berücksichtigen dürfte. Ein Ausgleich derartiger struktureller Unterschiede ist vielmehr eine wesentliche Voraussetzung für den Vergleich zwischen den von den Unternehmen geforderten individuellen Preisen, weil es darum geht
ermitteln, welche Preise jedes andere Unternehmen in der Situation des betroffenen unter den vorgefundenen und nicht beeinflussbaren Bedingungen fordern würde. Die Bestimmung eines Kreises von Vergleichsunternehmen bildet einen ersten Filter, der dazu dient diejenigen Unternehmen
identifizieren, deren Markt- und Strukturbedingungen in einem solchen Ausmaß vergleichbar sind, dass die für die Vergleichsbetrachtung vorzunehmenden
- und Abschläge
m Ausgleich niemals
vermeidender Unterschiede nicht so groß sind, dass die Missbrauchsgrenze überwiegend auf (geschätzten) Korrekturzuschlägen beruht (oben Rn. 72). Anderes lässt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreis Wetzlar) nicht ableiten. 75
schlagsrechnung
berücksichtigen. 76 Es hat angenommen, die Abnehmerdichte, die die Länge des Leitungsnetzes in das Verhältnis
der Anzahl von Hausanschlüssen setzt, berücksichtige nicht die durchgeleitete Wassermenge und weise daher geringere Erlösrelevanz auf, weshalb die Aussagekraft dieses Wertes fraglich sei. Daher sei es auch nicht
beanstanden, dass die Landeskartellbehörde das Kriterium zwar bei der Auswahl der Vergleichsunternehmen, nicht aber bei der
- und Abschlagsrechnung berücksichtigt habe. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar hat die Landeskartellbehörde die vom Beschwerdegericht akzeptierte Auswahl der Vergleichsunternehmen auch darauf gestützt, dass die Unternehmen in Bezug auf die Abnehmerdichte gut vergleichbar seien. Indes besteht keine Notwendigkeit oder gar ein Automatismus, jedes für die Wahl der Vergleichsunternehmen herangezogene Vergleichskriterium auch bei der
- und Abschlagsrechnung
berücksichtigen. Weist ein solches Kriterium, das der Bestimmung der Versorgungsdichte dient, eine im Vergleich
einem anderen, ebenfalls die Versorgungsdichte abbildenden Kriterium, hier dem Metermengenwert, eine geringere Erlösrelevanz auf (so auch OLG Düsseldorf, NZKart 2014, 237 [juris Rn. 125 ff.] - Berliner Wasserbetriebe), so ist es aus Rechtsgründen nicht
beanstanden, wenn dieses Kriterium in die
- und Abschlagsrechnung nicht einfließt. Nichts anderes lässt sich der von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnehmen (BGHZ 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreise Wetzlar). Daraus ergibt sich zwar, dass die Abnehmerdichte ein wesentliches Kriterium bei der Auswahl der Vergleichsunternehmen bilden kann und dieser Wert auch Rückschlüsse auf die Vertriebskosten
lässt. Eine Rechtspflicht, in jedem Fall und unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls das Kriterium der Abnehmernehmerdichte bei der
- und Abschlagsrechnung
berücksichtigen, lässt sich daraus aber nicht ableiten. Das Beschwerdegericht hat sich mit den bereits im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Einwänden der Betroffenen eingehend auseinandergesetzt. Eine willkürliche, inkonsistente Handhabung der Vergleichsmarktmethode ergibt sich daraus nicht. Die Rechtsbeschwerde zeigt insoweit auch keinen übergangenen Sachvortrag auf, sondern unternimmt den im Rechtsbeschwerdeverfahren untauglichen Versuch, unter Hinweis auf ihre ungünstigere Abnehmerdichte lediglich eine abweichende Würdigung des Sachverhalts
erreichen. Sie lässt - auch im Hinblick auf die vom Beschwerdegericht gebildeten Beispiele, wonach bei vergleichbarer Abnehmerdichte erheblich differierende Durchleitungsmengen auftreten können - nicht erkennen, warum der Abnehmerdichte im konkreten Fall gleichwohl eine dem Metermengenwert vergleichbare Erlösrelevanz
kommt. Stattdessen weist sie nur ganz allgemein darauf hin, dass ein ungünstigerer Wert bei der Abnehmerdichte darauf hindeute, dass ein Wasserversorgungsunternehmen für die Versorgung eines Haushaltsanschlusses längere oder
sätzliche Ortsnetzleitungen vorhalten müsse. 77
- und Abschläge. Sie will die Unterschiede bezüglich des Metermengenwertes auf die jeweiligen Vergleichsunternehmen bezogen wissen, während das Beschwerdegericht den Metermengenwert auf die Verteilkosten der Betroffenen bezogen hat. Das greift nicht durch. Die
- und Abschlagsrechnung dient dem Ausgleich bestehender Unterschiede zwischen unterschiedlichen Marktgegebenheiten
r Herstellung einer Vergleichbarkeit der jeweils geforderten Preise. Das Beschwerdegericht hat nachvollziehbar darauf verwiesen, dass aufgrund inhaltlicher Überschneidungen von Metermengenwert und sonstigen Strukturparametern eine doppelte Berücksichtigung von Strukturvor- oder Strukturnachteilen drohe, wenn die Unterschiede im Metermengenwert auf die Vergleichsunternehmen bezogen würden. Dass im hier gegebenen Einzelfall bei der Betroffenen keine
- oder Abschläge vorgenommen worden sind, stellt den gewählten und grundsätzlich nicht ungeeigneten methodischen Ansatz aber nicht in Frage. 78
verzeichnen, rechtfertige dies keine überhöhten Preise und erfordere daher auch keine Berücksichtigung dieses Umstands durch Bildung von
- und Abschlägen. Die Betroffene könne sich insbesondere nicht auf den Absatzrückgang durch Schließung eines in ihrem Versorgungsgebiets angesiedelten Stützpunkts der US-Armee berufen. Es sei nicht ersichtlich, dass dies
einer Verschlechterung der Kostensituation geführt habe, was in der Folge durch höhere Preise hätte refinanziert werden müssen. Es sei lediglich eine - aufgrund der Versorgung einer hohen Zahl von Verbrauchern mit überdurchschnittlichem Trinkwasserverbrauch bei geringem Investitionsaufwand - besonders günstige Absatzsituation entfallen, ohne dass sich hieraus eine im Verhältnis
den Vergleichsunternehmen besonders nachteilige Situation ergeben hätte. Weitere geltend gemachte Absatzrückgänge träfen die Vergleichsunternehmen gleichermaßen, so dass sich daraus keine Rechtfertigung höherer Preise ergebe. 80 (b) Diese Tatsachenwürdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar handelt es sich bei den demographischen Entwicklungen, die
einem Rückgang des Wasserverbrauchs führen, im Grundsatz um eine strukturelle Besonderheit, die jedes Unternehmen treffen würde, das im Versorgungsgebiet tätig ist. Das Beschwerdegericht hat die von der Betroffenen geltend gemachten Umstände bezüglich des rückläufigen Wasserbrauchs jedoch umfassend gewürdigt und ist rechtsfehlerfrei
dem Ergebnis gelangt, dass diese Entwicklung keine höheren Wasserpreise rechtfertige. Im Hinblick auf die Schließung des Depots der US-Armee ist nicht
beanstanden, dass das Beschwerdegericht darin mit Blick auf die Vergleichsunternehmen und die jeweiligen Metermengenwerte nur eine Nivellierung einer
vor bestehenden besonders günstigen Absatzsituation gesehen hat. Es stellt auch keinen Rechtsfehler dar, dass sich das Beschwerdegericht dabei davon hat leiten lassen, dass die Betroffene trotz des erheblich rückläufigen Wasserabsatzes einen der höchsten Metermengenwerte der Vergleichsunternehmen aufweist. Der Metermengenwert lässt, wie ausgeführt (oben Rn. 64 f.) Rückschlüsse auf die Kostenstruktur der betroffenen Unternehmen
. Aus dem Vergleich der Metermengenwerte der Betroffenen mit denen der Vergleichsunternehmen konnte das Beschwerdegericht daher ohne Rechtsfehler erkennen, dass sich aufgrund des Absatzrückgangs keine gegenüber den Vergleichsunternehmen relevanten und durch
- und Abschläge auszugleichenden Nachteile ergeben haben. Soweit die Rechtsbeschwerde allgemein geltend macht, dass bei höherem Wasserverbrauch das Versorgungsnetz samt
gehöriger Anlagen auf die
sätzlichen Abgabemengen ausgelegt werden müsse, dies
höheren Kosten beim Versorger führe und der Metermengenwert insoweit keine Aussage über die Dimensionierung der Netzleitung und die damit verbundenen Kosten treffe, zeigt die Rechtsbeschwerde kein übergangenes Vorbringen auf, aus dem sich ergibt, dass die Netzleitungen der Betroffenen tatsächlich
groß dimensioniert sind. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist in diesem
sammenhang auch die (statische) Betrachtung des Metermengenwertes des Jahres 2009 nicht
beanstanden. Das Beschwerdegericht hat die nachteilige Entwicklung
gunsten der Betroffenen unterstellt und den Metermengenwert als Anhaltspunkt dafür herangezogen, dass die Versorgungsbedingungen nicht erheblich schlechter sind als die der Vergleichsunternehmen. Für diese Beurteilung war eine dynamische Betrachtung nicht erforderlich. 81
- und Abschlagsberechnung
berücksichtigen sind. 82 (a) Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die mit den topografischen und geologischen Verhältnissen eines Versorgungsgebiets verbundenen Kosten in der
- und Abschlagsrechnung zwar grundsätzlich
berücksichtigen seien. Allerdings bedürfe es der Darlegung und des Nachweises, in welcher Höhe solche Mehrkosten anfallen, wie diese Mehrkosten in die verlangten Preise einflössen und dass insoweit keine Rationalisierungsreserven bestünden. Dabei dürften keine
geringen Anforderungen an den Nachweis der Umstände gestellt werden, die einen ungünstigeren Preis rechtfertigen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass monopolistische Kostenüberhöhungstendenzen in die Beurteilung einflössen. Den sich daraus ergebenden Anforderungen an ihre Darlegungslast habe die Betroffene nicht entsprochen. Aus ihrer Aufstellung ergebe sich nicht, welche Mehrkosten aufgrund welcher konkreter topografischer Erschwernisse des Versorgungsgebiets ihr entstanden seien. Es lasse sich nicht erkennen, welche der genannten Aufwandspositionen einen Bezug
r Topografie hätten. Selbst wenn man einen Bezug
r Topographie unterstelle, fehlten Darlegungen der Betroffenen, dass einzelne oder sämtliche der Positionen bestimmte allein berücksichtigungsfähige Mehrkosten infolge bestimmter topografischer Umstände darstellten. Zwar habe die Betroffene vorgetragen, dass sich in ihrem Versorgungsgebiet verschiedene Einrichtungen befänden, die aufgrund ihrer Anzahl und ihres Umfangs indiziell für erschwerte topografische Verhältnisse sprechen könnten, wie etwa die Anzahl von Druckzonen, Zonentrennschiebern, Behältern (unter Angabe des Gesamtvolumens), Netzpumpen, Pumpwerken, und auf die bestehende Höhendifferenz im Versorgungsgebiet verwiesen. Dieses Vorbringen genüge jedoch nicht, da die Betroffene jedenfalls diesen Einrichtungen die durch sie verursachten Kosten hätte
ordnen, mithin die Kosten hinreichend aufschlüsseln müssen. Allein die von der Betroffenen vorgetragene Anzahl der Einrichtungen, das Volumen der Behälter und die im Gebiet vorhandenen Höhendifferenzen ermöglichten keine Rückschlüsse auf hierdurch entstehende Mehrkosten. Die Betroffene habe nicht einmal dargelegt, wie sich die topografischen Kennzahlen bei ihr aufwandsmäßig auswirkten. So sei unklar, in welchem Umfang bestimmte Wassermengen
r Überwindung bestimmter Höhendifferenzen nach oben gepumpt werden müssten oder umgekehrt nach unten flössen. Derartiges Vorbringen sei der Betroffenen aber unter Rückgriff auf ihre unternehmensbezogenen Daten möglich gewesen. 83 (b) Das erweist sich als nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar hat das Beschwerdegericht im Ausgangspunkt
treffend angenommen, dass topographische Besonderheiten eines Versorgungsgebiets bei der Vergleichsbetrachtung durch
- und Abschläge auszugleichen sind, weil es sich dabei um dem betroffenen Unternehmen nicht
rechenbare, strukturelle Umstände handelt, die jeder Anbieter im Versorgungsgebiet der Betroffenen vorfinden würde und nicht beeinflussen könnte (BGHZ 184, 168 Rn. 59 - Wasserpreise Wetzlar; s.a. BKartA, Wasserbericht, S. 60 f.). Ob derartige Besonderheiten bei der
- und Abschlagsrechnung
berücksichtigen sind, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab und liegt damit weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet. Bei der Feststellung der maßgeblichen Umstände hat das Beschwerdegericht jedoch
strenge Maßstäbe an die Mitwirkungslast der Betroffenen angelegt. 84 (aa) Die Tatsachenfeststellung im kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren unterliegt gemäß § 57 Abs. 1 GWB dem Amtsermittlungsgrundsatz. Danach muss die Kartellbehörde wegen der ihr obliegenden Feststellungslast die Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 feststellen. Gelingt ihr das nicht, kann sie weder eine Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 GWB erlassen, noch eine Vorteilsabschöpfung vornehmen. Dem betroffenen Unternehmen obliegt allerdings nicht nur bei der Kostenkontrolle nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 Rn. 17 ff. - Wasserpreise Calw; BGHZ 206, 229 Rn. 30 f., 58 - Wasserpreise Calw II), sondern auch bei der Prüfung der Frage, ob bestimmte Umstände höhere Preise rechtfertigen und daher nach Auffassung des betroffenen Unternehmens in die
- und Abschlagsrechnung Eingang finden sollen, eine Mitwirkungspflicht nach § 26 Abs. 2 VwVfG, die durch die Auskunftspflicht gemäß § 59 Abs. 1 GWB konkretisiert wird. Das betroffene Unternehmen hat der Kartellbehörde daher die Daten aus seinem Einwirkungsbereich
übermitteln, die sich die Behörde nicht auf anderem
mutbarem Wege beschaffen kann (vgl. BGH, Beschluss vom
erforschen. Gleichwohl ist anerkannt, dass die danach bestehende gerichtliche Aufklärungspflicht dort ihre Grenze findet, wo das Vorbringen des Klägers keinen tatsächlichen Anlass
weiterer Sachaufklärung bietet (BGHZ 206, 229 Rn. 59 - Wasserpreise Calw II; BGHZ 226, 67 Rn. 19 - Facebook), und dass eine Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Beteiligten die Anforderungen an die Ermittlungspflicht des Gerichts herabsetzen kann (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2013 - 9 C 11/11, BVerwGE 145, 354 Rn. 28, mwN). 86 Ungeachtet dessen entbindet die den Beteiligten auferlegte Mitwirkungspflicht das Beschwerdegericht grundsätzlich nicht von seiner eigenen Aufklärungspflicht. Unter Berücksichtigung der materiellen Beweislast ergeben sich im Hinblick auf die Reichweite der gerichtlichen Ermittlungspflicht allerdings Unterschiede zwischen der allgemeinen Preismissbrauchskontrolle nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 und der besonderen Preismissbrauchskontrolle nach § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB. Nicht nur bei der kostenbasierten Ermittlung eines Preismissbrauchs nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 (BGHZ 206, 229 Rn. 31 - Wasserpreise Calw II), sondern auch dann, wenn der Missbrauch auf Grundlage der Vergleichsmarktmethode festgestellt werden soll, bleibt es uneingeschränkt bei dem Grundsatz, dass die Behörde ebenso wie das Beschwerdegericht die (materielle) Beweislast für den Missbrauch trägt und nur in diesem Rahmen die unzureichende Mitwirkung des Unternehmens würdigen kann. 87 Zwar dürfen bei der Kontrolle missbräuchlicher Preise an die Darlegung der Umstände, die einen vergleichsweise höheren Preis rechtfertigen sollen, keine
geringen Anforderungen gestellt werden, weil nur auf diese Weise der Gefahr begegnet werden kann, dass monopolistische Kostenüberhöhungstendenzen in die Beurteilung einfließen. Das gilt nicht nur für die Rechtfertigung einer diskriminierenden Preisspaltung (vgl. BGHZ 142, 239, 249 - Flugpreisspaltung,
4 Nr. 3 GWB 2005), sondern auch für geltend gemachte Mehrkosten, die einem Unternehmen als Folge topografisch schwieriger Bedingungen seines Versorgungsgebiets erwachsen sollen (BGHZ 184, 168 Rn. 62 - Wasserpreise Wetzlar,
m jetzigen § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB). Allerdings darf die Mitwirkungslast bei Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 nicht in einer Weise gehandhabt werden, dass sie im Ergebnis
einer - anders als bei § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB - gesetzlich nicht vorgesehenen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 184, 168 Rn. 76 - Wasserpreise Wetzlar; BGHZ 206, 229 Rn. 58 - Wasserpreise Calw II) führt. Daher dürfen die Kartellbehörde oder das Beschwerdegericht die Erstellung von Kalkulationen, die das Unternehmen für den eigenen Geschäftsbetrieb typischerweise nicht vorhält, ebenso wenig verlangen wie sie dem betroffenen Unternehmen die Einholung eines Gutachtens aufgeben können (vgl. BGHZ 206, 229 Rn. 32 - Wasserpreise Calw II). 88 (cc) Nach diesen Maßstäben hat das Beschwerdegericht
strenge Anforderungen an die Mitwirkungslast der Betroffenen gestellt. Diese hat ausführlich
den topographischen Gegebenheiten im Versorgungsgebiet vorgetragen, die topographiebedingte Netzinfrastruktur erläutert und die für die Überwindung der topographischen Besonderheiten erforderlichen Kosten mit Hilfe einer Kostenstellenübersicht dargelegt. Insbesondere hat sie auf Grundlage der von der Landeskartellbehörde ermittelten Daten dargelegt, dass sie bei vielen "Topographie-Indikatoren" wie Höhendifferenz, Druckzonen, Zonentrennschieber, Behältern, Netzpumpen und Pumpwerken ungünstigere Werte als die meisten der von der Landeskartellbehörde betrachteten Vergleichsunternehmen
verzeichnen hat. Sie hat
dem dargelegt, dass sämtliche dieser Anlagen
ihren jeweiligen Bauzeitpunkten nach den "ingenieurtechnischen Regeln bedarfsgerecht geplant und lageoptimal in das Versorgungsgebiet eingebunden" worden seien. Soweit das Beschwerdegericht eine weitergehende objektgenaue
schlüsselung der durch die topographischen Besonderheiten verursachten Mehrkosten vermisst hat, fehlen Feststellungen dazu, dass eine solche weitergehende Kostenschlüsselung bei der Betroffenen überhaupt vorhanden war und hätte vorgelegt werden können. Ist das nicht der Fall, ist es - angesichts der von der Betroffenen vorgebrachten Anhaltspunkte für topographische Besonderheiten im Versorgungsgebiet - Sache des Beschwerdegerichts, auf Grundlage der von der Betroffenen mitgeteilten Daten eine nähere Kostenzuordnung durch Einholung weiterer geeigneter Auskünfte von der Betroffenen
ermitteln, wobei es sich dazu der Mithilfe der Landeskartellbehörde hätte bedienen können (BGHZ 178, 285 Rn. 32 - E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGHZ 226, 67 Rn. 19 - Facebook). Wären derartige Ermittlungen ohne Erfolg geblieben, weil diese Daten gar nicht oder nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand hätten ermittelt werden können, hätte das Beschwerdegericht vor dem Hintergrund der gesetzlich angeordneten materiellen Beweislast erwägen müssen, ob aufgrund der aufgezeigten Indizien topographiebedingte Mehrkosten
schätzen und durch
- oder Abschläge
berücksichtigen sind, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass solche Mehrkosten bestehen. 89 III. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist danach aufzuheben, da sie sich nicht aus anderen Gründen als rechtmäßig erweist (§ 80 Abs. 5 GWB). Der Senat kann auch nicht in der Sache entscheiden, weil sie
r Entscheidung nicht reif ist. Sie ist daher an das Beschwerdegericht
rückzuverweisen (§ 80 Abs. 4 Nr. 2 GWB). 90 IV. Für das weitere Verfahren vor dem Beschwerdegericht weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: 91 1. Das Beschwerdegericht wird nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auch der Frage nachzugehen haben, inwieweit sich die - unstreitig - fehlerhafte Berechnung von
- und Abschlägen für die Wasserbeschaffung und den Verlustausgleich auf die Ermittlung des Vergleichspreises ausgewirkt hat. 92 Fehler bei der
- und Abschlagsberechnung für die Vergleichsunternehmen können Einfluss auf die Beurteilung haben, ob die von der Betroffenen geforderten Preise missbräuchlich überhöht waren, weil dies eine wertende Betrachtung der Differenz zwischen den korrigierten Preisen der Vergleichsunternehmen und den Preisen des betroffenen Unternehmens erfordert. Das trifft auch im Hinblick auf die von der Betroffenen geltend gemachten möglichen Auswirkungen der genannten Fehler auf die Auswahl des für die Berechnung des Abschöpfungsbetrages maßgeblichen Unternehmens
. Die Landeskartellbehörde hat die Wahl der Stadtwerke F. als Vergleichsmaßstab damit begründet, dass deren Erlöse in etwa dem arithmetischen Mittel aller Vergleichsunternehmen entsprächen. Wie die Betroffene
Recht geltend macht, können die aufgezeigten Fehler bei der
- und Abschlagsrechnung Auswirkungen auf das arithmetische Mittel der Preise haben, welches auch das Beschwerdegericht im Anschluss an die Landeskartellbehörde als Grundlage für die Auswahl des für den Preisvergleich herangezogenen Vergleichsunternehmens genommen hat. Diesen Einwand wird das Beschwerdegericht nicht mit dem Hinweis entkräften können, derartige Fehler wirkten sich deshalb nicht
gunsten der Betroffenen aus, weil sie andere Unternehmen beträfen als dasjenige, mit dem die Landeskartellbehörde die Preise der Betroffenen für die Berechnung der Vorteilsabschöpfung verglichen hat. Insofern liegt der Sachverhalt anders als in der vom Beschwerdegericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, in der sich ein Fehler bei der
- und Abschlagsrechnung nicht auswirkte, weil die Kartellbehörde
gunsten der dortigen Betroffenen das teuerste der Vergleichsunternehmen der Vergleichsberechnung
grunde gelegt hat (BGHZ 184, 168 Rn. 68 - Wasserpreise Wetzlar). Das Beschwerdegericht wird daher gegebenenfalls aufzuklären haben, ob und wie sich bei vollständiger Berücksichtigung der korrigierten
- und Abschlagsrechnung im konkreten Fall das arithmetische Mittel verändert, ob ein anderes Vergleichsunternehmen an Stelle der Stadtwerke F. für die Berechnung des Abschöpfungsbeitrags auszuwählen gewesen wäre und ob und in welcher Weise sich die vom Beschwerdegericht als fehlerhaft erkannten Abweichungen
gunsten der Betroffenen auswirken können. 93 2. Es wird - anders als die Betroffene meint - nicht
beanstanden sein, dass sich das Beschwerdegericht im Anschluss an die Landeskartellbehörde bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Vorteils auf Strukturdaten aus dem Jahr 2009 und die Vergleichspreise aus dem Jahr 2010 gestützt hat. Wie der Verfügung der Landeskartellbehörde
entnehmen ist, haben sich bei den Strukturdaten des Jahres 2009 keine wesentlichen Veränderungen
den Jahren 2006 bis 2008 und
m Jahr 2010 ergeben. Die Rechtsbeschwerde bringt nichts Gegenteiliges vor. Den Vergleich der Trinkwasserpreise der Betroffenen mit denen der Vergleichsunternehmen hat die Landeskartellbehörde
gunsten der Betroffenen allein auf das Jahr 2010 beschränkt und damit der Sache nach einen weiteren Sicherheitsabschlag vorgenommen. Nach den Ausführungen der Landeskartellbehörde hätte sich der Preisabstand der von der Betroffenen geforderten Preise
den Vergleichsunternehmen bei einer jahresscharfen Betrachtung noch vergrößert. Da die Kartellbehörde den abzuschöpfenden wirtschaftlichen Vorteil nach § 34 Abs. 4 GWB schätzen darf, sind diese Erwägungen, die im methodischen Ermessen der Behörde liegen, nicht
beanstanden. Kirchhoff Roloff Tolkmitt Holzinger Kochendörfer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE315512023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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