KORE315602011 BGH 9. Zivilsenat 20110217 IX ZR 83/10 Urteil § 39 Abs 1 Nr 1 InsO, § 49 InsO, § 50 Abs 1 InsO, § 169 InsO, § 367 Abs 1 BGB vorgehend OLG Frankfurt, 23. April 2010, Az: 25 U 58/08, Urtei

Rn. 59 b; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO

1. Aufl. § 52 Rn. 8; Häsemeyer, Insolvenzrecht
2. Aufl. Rn. 18.78; Dahl, NJW 2008, 3066, 3067; Gottwald/Adolphsen, Insolvenzrechts-Handbuch
3. Aufl. § 42 Rn. 83) hat die Berechnung der Ausfallforderung von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an entsprechend § 50 Abs. 1 InsO zu erfolgen. § 50 Abs. 1 InsO sehe seinem Wortlaut nach eine Anrechnung des Erlöses auf Hauptforderung, Zinsen und Kosten vor. Diese Reihenfolge entspreche dem in § 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO angeordneten Nachrang der seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge sowie der Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen. Die Frage der entsprechenden Anwendung der das Pfandrecht an beweglichen Sachen betreffenden Vorschrift des § 50 Abs. 1 InsO auf den freihändigen Verkauf eines belasteten Grundstücks stellt sich jedoch schon deshalb nicht, weil § 50 Abs. 1 InsO keine von § 367 BGB abweichenden Tilgungsreihenfolge vorschreibt (OLG Köln ZIP 2007, 1614, 1615; Jaeger/Henckel, InsO § 52 Rn. 23, § 50 Rn. 16; HK-InsO/Lohmann,

§ 52Rn. 7; Kübler/Prütting, Ins

O § 50 Rn. 18; Graf-Schlicker/Fuchs, InsO 2. Aufl. § 52 Rn. 9; HmbKomm-InsO/Büchler, 3. Aufl. § 52 Rn. 6). 10

1. aa)Schon der Wortlaut des § 50 Abs. 1 InsO spricht gegen eine von § 367 BGB abweichende Anrechnung des Verwertungserlöses. Die Aufzählung "Hauptforderung, Zinsen und Kosten" kann kaum als Anordnung einer Rangfolge verstanden werden, sondern dürfte eher zum Ausdruck bringen, dass die abgesonderte Befriedigung aus dem Pfandrecht nicht nur wegen der Hauptforderung, sondern auch wegen der Zinsen und Kosten stattfindet. Andere gesetzliche Bestimmungen, welche die Anrechnung einer Zahlung regeln, zählen nicht nur Forderungsarten auf, sondern machen deutlich, welche Forderung "zunächst", welche Forderung "dann" und welche Forderung "zuletzt" befriedigt wird (vgl. etwa § 367 Abs. 1 BGB, aber auch § 366 Abs. 2 BGB, § 497 Abs. 3 BGB oder § 48 KO). Die Vorschrift des § 497 Abs. 3 BGB, die für Verbraucherdarlehensverträge eine von § 367 BGB abweichende Tilgungsreihenfolge anordnet, stellt dies durch den Zusatz "abweichend von § 367 Abs. 1" klar. 11
2. bb)Die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt diesen Befund. Der Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung sah ausdrücklich vor, dass der Erlös aus der Verwertung eines Pfandrechts "zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf das Kapital" anzurechnen ist , "soweit nicht § 11 Abs. 3 des Verbraucherkreditgesetzes eine andere Reihenfolge der Tilgung vorschreibt" (BT-Drucks. 12/7302, S. 22, zu § 57 Abs. 1 Satz 2 InsO-E). Der Rechtsausschuss schlug eine Streichung dieses Satzes vor, weil die genannten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und des damals noch geltenden Verbraucherkreditgesetzes anwendbar seien, ohne dass es "einer ausdrücklichen Wiederholung der Tilgungsreihenfolge im Bereich des Insolvenzrechts" bedürfe (BT-Drucks. 12/7302, S. 160 zu § 57 Abs. 1 InsO-E). Die ebenfalls auf einen Vorschlag des Rechtsausschuss zurückgehende Einfügung der Worte "für Hauptforderung, Zinsen und Kosten" in § 50 Abs. 1 Satz 1 InsO (BT-Drucks. 12/7302, S. 22 zu § 57 Abs. 1 Satz 1 InsO-E) kann angesichts dessen nicht als Anordnung einer von den allgemeinen Bestimmungen abweichenden Tilgungsreihenfolge verstanden werden (aA Uhlenbruck/Brinkmann,

§ 52Rn. 8). 12 cc) Aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift des § 50 Abs. 1 Ins

O folgt kein abweichendes Ergebnis. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO stellen die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen nachrangige Forderungen dar, die erst nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger berichtigt werden. Die Vorschriften der §§ 49 bis 52 InsO, insbesondere diejenige des § 50 Abs. 1 InsO, regeln jedoch nicht die Befriedigung der Insolvenzgläubiger, sondern die Befriedigung der Absonderungsgläubiger aus dem Absonderungsgut. Die Insolvenzordnung enthält keine § 4 Abs. 2 KO entsprechende Bestimmung, nach welcher die abgesonderte Befriedigung "unabhängig vom Konkursverfahren" erfolgte. Insbesondere die Regelungen der §§ 165 ff InsO, aber auch diejenigen der §§ 30d, 174a ZVG machen deutlich, dass die mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände zur Masse gehören und ihre Verwertung anders als früher nicht mehr "unabhängig vom Insolvenzverfahren" erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - IX ZR 132/07, NZI 2008, 543 Rn. 10). Dieser Umstand hat für sich genommen jedoch keine Auswirkungen auf die Reichweite des Absonderungsrechts. Dass das Absonderungsrecht trotz des in § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO angeordneten Nachrangs auch die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig werdenden Ansprüche auf Kosten und Zinsen erfasst, hat der Senat bereits entschieden (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008,

Rn. 8 ff). Über die Tilgungsreihenfolge sagt § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO ebenfalls nichts aus. Richtig ist zwar, dass die Anwendung des § 367 BGB sich dann, wenn der aus der abgesonderten Befriedigung erzielte Erlös nicht zur vollständigen Befriedigung des Absonderungsberechtigten ausreicht, zum Nachteil der Insolvenzgläubiger auswirkt, weil der Absonderungsberechtigte mit der restlichen Hauptforderung an der Verteilung gemäß §§ 38, 187 ff InsO teilnehmen kann, was ihm hinsichtlich der Forderung auf nach der Eröffnung angefallene Zinsen durch § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO verwehrt wäre. Darin liegt jedoch kein Wertungswiderspruch. Es entspricht gerade dem wirtschaftlichen Sinn des Absonderungsrechts, den Ausfall möglichst gering zu halten. 13 Auch die Vorschrift des § 169 InsO lässt nicht den Schluss darauf zu, dass die Tilgungsreihenfolge des § 367 BGB auf die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen keine Anwendung finden soll (aA Gundlach/Frenzel, ZInsO 2009, 467 ff). Nach § 169 InsO sind dem Absonderungsgläubiger vom Berichtstermin an laufend die geschuldeten Zinsen zu zahlen, wenn sich die gemäß § 166 InsO dem Insolvenzverwalter obliegende Verwertung einer in der Masse befindlichen beweglichen Sache verzögert. Wie der Senat an anderer Stelle bereits ausgeführt hat, dient diese Vorschrift dem Zweck, den absonderungsberechtigten Gläubiger, der sein Verwertungsrecht nach § 166 InsO verloren hat, vor einer Verzögerung der Verwertung durch den Insolvenzverwalter und den darauf folgenden Nachteilen zu schützen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2006 - IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 Rn. 13; vom 17. Juli 2008,

Rn. 19 m.w.N.). Der Anspruch aus § 169 InsO soll dem Gläubiger die ihm vorenthaltene Liquidität anderweitig verschaffen (HK-InsO/Landfermann,

§ 169Rn.

15). Er richtet sich gegen die Masse und ist auf laufende Zahlungen gerichtet (BT-Drucks. 12/2443, S. 180). Es geht hier also nicht um die Verteilung des aus der Verwertung des Absonderungsrechts erzielten Erlöses, sondern um die Schadloshaltung des Gläubigers bis zur Verwertung des mit dem Absonderungsrecht belasteten Vermögensgegenstandes. 14

1. Die Parteien haben weder ausdrücklich noch konkludent eine von § 367 BGB abweichende Tilgungsreihenfolge vereinbart. Die (nicht vorgelegte) Verwertungsvereinbarung kann auch nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, dass der Verwertungserlös vorrangig auf die Hauptforderungen angerechnet werden sollte. Entgegen der Ansicht der Revision, die auf entsprechendes Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung verweist, durfte der Beklagte nicht deshalb davon ausgehen, die Klägerin wolle ausschließlich die Hauptforderungen geltend machen, weil sie die seit Eröffnung fortlaufenden Zinsen nicht zur Tabelle angemeldet hatte. Die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und Säumniszuschläge werden im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger berichtigt (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Nach der dem Beklagten bekannten Vorschrift des § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO sind die Forderungen nachrangiger Gläubiger nur anzumelden, soweit das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert. Tatsachenvortrag dazu, dass eine solche Aufforderung ergangen sei, weist die Revision nicht nach; dies ist auch nicht wahrscheinlich. Soweit der Beklagte in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat, er habe sich als Insolvenzverwalter nur auf eine Anrechnung einlassen dürfen, die nicht dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz (par conditio creditorum) widersprach und sich daher an § 50 InsO orientierte, hat das Berufungsgericht zutreffend darauf verwiesen, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz durch die bei Fehlen anderweitiger Vereinbarungen geltenden Vorschriften des dispositiven Rechts nicht verletzt sein kann. Eine Gleichbehandlung von Absonderungsberechtigten und Insolvenzgläubigern findet nach dem Gesetz nicht statt. 15
2. Eine von der gesetzlichen Tilgungsfolge abweichende Tilgungsbestimmung hat der Beklagte auch bei der Zahlung an die Klägerin nicht getroffen. Soweit die Revision meint, der Beklagte habe nur ihm bekannte Forderungen tilgen wollen und daher konkludent die Anrechnung auf die Hauptforderungen bestimmt, liegt wegen der Vorschrift des § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO die Annahme eines schlüssigen Verhaltens ebenfalls nicht nahe. Zudem ist eine einseitige Tilgungsbestimmung im hier gegebenen Fall der Auskehr des Erlöses einer Sicherheit an den Sicherungsnehmer nicht zulässig (vgl. hierzu BGH, Urteil vom
3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624 Rn. 22). Enthält die Sicherungsabrede keine Anrechnungsbestimmungen, gilt insoweit § 367 BGB. Spätere Änderungen sind nur einverständlich möglich, nicht durch einseitige Tilgungsbestimmungen. Kayser Raebel Lohmann Grupp Möhring http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE315602011&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public