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BGH XII ZB 383/10

KORE315892010 BGH 12. Zivilsenat 20100915 XII ZB 383/10 Beschluss § 1906 BGB, § 29 FamFG, §§ 29ff FamFG, § 321 Abs 1 S 4 Halbs 2 FamFG, § 323 Nr 2 FamFG, § 329 Abs 2 S 2 FamFG vorgehend LG Chemnitz, 2

§ 280Rn. 6). 12 cc) Jedoch weist die Rechtsbeschwerde zu Recht darauf hin, dass die gemäß § 321 Abs. 1 Satz 4 Fam

FG erforderliche Qualifikation der Sachverständigen von den Instanzgerichten weder festgestellt wurde noch sonst ersichtlich ist. 13

(1)Nach § 321 Abs. 1 Satz 4 FamFG soll der Sachverständige Arzt für Psychiatrie sein; jedenfalls muss er Arzt mit Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie sein (vgl. zu den Voraussetzungen Dodegge aaO § 321 Rn. 11; siehe auch Roth in Prütting/Helms FamFG § 321 Rn. 4). Ergibt sich die Qualifikation nicht ohne weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, ist seine Sachkunde vom Gericht zu prüfen und in der Entscheidung darzulegen (vgl. Dodegge aaO § 321 Rn. 9; Keidel/

§ 321Rn. 3). 14

(2)Aus dem schriftlichen Sachverständigengutachten vom
  1. Juni 2010 ergibt sich lediglich, dass die bestellte Sachverständige Fachärztin für Allgemeinmedizin, Akupunktur und suchtmedizinische Grundversorgung ist. Feststellungen dazu, ob sie auch Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie hat, enthalten die instanzgerichtlichen Beschlüsse nicht. Mag das Tätigkeitsfeld einer Suchtmedizinerin durchaus Berührungspunkte zu dem Gebiet der Psychiatrie haben, so ist damit jedoch nicht festgestellt, dass die Sachverständige tatsächlich Erfahrung auf diesem Gebiet hat. 15 Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass der von dem Amtsrichter gefertigte Telefonvermerk vom
  2. Juni 2010 [GA 3] keine Feststellungen zur erforderlichen Sachkunde der Sachverständigen enthält. Dem Vermerk ist lediglich zu entnehmen, dass sie nach "eigenen Angaben" genügend Erfahrung habe, um die Frage der Erforderlichkeit einer Unterbringung aus medizinisch psychologischer Sicht für den Betroffenen beurteilen zu können. Damit hat das Gericht jedoch keine eigene Prüfung der Qualifikation der Sachverständigen vorgenommen. Diese ist aber erforderlich; das Gericht kann sich ihr nicht durch einen bloßen Verweis auf die eigene Einschätzung der Sachverständigen entziehen, sondern hat die für die Qualifikation maßgebenden Tatsachen selbst festzustellen. 16
(3)Ist die Sachverständige nicht hinreichend qualifiziert, so darf ihr Gutachten nicht verwertet werden (vgl. Dodegge aaO § 321 Rn. 11; Müther FamRZ 2010, 857, 859). Denn die erheblich in die Freiheitsrechte des Betroffenen eingreifende Unterbringung lässt sich nur rechtfertigen, wenn ihre Voraussetzungen verlässlich festgestellt sind. 17 dd) Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf dem festgestellten Verfahrensfehler. Zwar hat das Beschwerdegericht in der Anhörung vom 13. Juli 2010 die den Betroffenen in der Klinik behandelnde Ärztin angehört [GA 20 ff.]. Diese Anhörung vermag indes - was die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt [RB 10] - nicht die gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG für eine Unterbringungsmaßnahme erforderliche förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens zu ersetzen. 18
(1)§ 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG sieht für das Unterbringungsverfahren im Hinblick auf die damit einhergehenden erheblichen Eingriffe in die Freiheitsrechte eine förmliche Beweisaufnahme vor (Keidel/

§ 321Rn. 1). Nach § 30 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Fam

FG ist diese entsprechend der Zivilprozessordnung durchzuführen. 19 Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisbeschlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen dem Betroffenen wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 ZPO Gebrauch machen kann (KG FamRZ 2007, 1043; LG Berlin Beschluss vom

  1. Februar 2009 - 83 T 42/09 - Juris Rn. 11 zu § 70 e FGG; Zöller/Greger ZPO
  2. Aufl. § 404 Rn. 6). 20 Ferner hat der Sachverständige den Betroffenen gemäß § 321 Abs. 1 Satz 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Untersuchung des Betroffenen zum Sachverständigen bestellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnen (KG FamRZ 2007, 1043; LG Berlin Beschluss vom
  3. Februar 2009 - 83 T 42/09 - Juris Rn. 11 zu § 70 e FGG). Andernfalls kann der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben (KG FamRZ 2007, 1043; LG Berlin Beschluss vom
  4. Februar 2009 - 83 T 42/09 - Juris Rn. 11 zu § 70 e FGG). 21 Schließlich muss das Sachverständigengutachten zwar nicht zwingend schriftlich erfolgen (OLG Brandenburg FamRZ 2001 38, 39 zu § 68 b FGG; Zöller/Greger ZPO
  5. Aufl. § 411 Rn. 1), wenn auch eine schriftliche Begutachtung vielfach in Anbetracht des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs angezeigt erscheinen dürfte (vgl. Roth aaO § 321 Rn. 6). Jedenfalls aber muss das Gutachten namentlich Art und Ausmaß der Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorgeschichte, der durchgeführten Untersuchung und der sonstigen Erkenntnisse darstellen und wissenschaftlich begründen (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2001, 38, 39; Keidel/

§ 321Rn. 4). 22

(2)Den vorstehenden Anforderungen wird die Anhörung der Stationsärztin durch das Beschwerdegericht im Termin vom
  1. Juli 2010 nicht gerecht. 23 Zum einen fehlt es schon an ihrer - jedenfalls ausdrücklichen - Bestellung zur Sachverständigen. Selbst wenn man hier eine konkludente Bestellung unterstellte, mangelte es jedenfalls an einer entsprechenden Bekanntgabe an den Betroffenen vor Beginn der Begutachtung. Außerdem fehlte es an einer Untersuchung des Betroffenen nach Bestellung der Ärztin zur Sachverständigen und vor Erteilung des Gutachtens. Die vom Gericht verwerteten Erkenntnisse, die die Stationsärztin von dem Betroffenen gewonnen hatte, beruhen allesamt auf ihrer Tätigkeit als behandelnde Ärztin in der Klinik und nicht als Sachverständige. Deshalb konnte der Betroffene keine Kenntnis davon haben, dass die von ihr durchgeführten Untersuchungen einer späteren Begutachtung dienen sollten. 24 Schließlich genügen die von der Stationsärztin in der Anhörung getätigten Äußerungen nicht den an ein Gutachten im Sinne des § 321 FamFG zu stellenden Anforderungen. Es mangelt sowohl an einer Darstellung der von ihr durchgeführten Untersuchungen als auch an einer entsprechenden wissenschaftlichen Begründung. 25 b) Soweit das Amtsgericht - vom Beschwerdegericht unbeanstandet - die Fixierung des Betroffenen genehmigt hat, fehlt es nach den getroffenen Feststellungen an den materiellen Voraussetzungen des § 1906 BGB. 26 Dem Formularbeschluss des Amtsgerichts lässt sich eine Begründung, warum es die Fixierung des Betroffenen genehmigt hat, nicht entnehmen. Das Beschwerdegericht verhält sich zu diesem Komplex nicht. 27 Zwar kann die regelmäßige Freiheitsentziehung des untergebrachten Betroffenen durch mechanische Vorrichtungen in entsprechender Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB genehmigt werden (BayObLG FamRZ 1994, 721, 722). Jedoch ist weder den Feststellungen der Instanzgerichte zu entnehmen noch sonst ersichtlich, dass die Betreuerin die Fixierung des Betroffenen begehrt, geschweige denn die Genehmigung hierzu beantragt hat. Dies ist aber notwendige Voraussetzung für eine Entscheidung nach § 1906 BGB. 28 Im Übrigen hat das Gericht gemäß § 323 Nr. 2 FamFG selbst den Zeitpunkt festzulegen, zu dem die Unterbringungsmaßnahme endet. Es darf diesen Zeitpunkt mithin nicht - wie vorliegend geschehen - der Entscheidung des Betreuers überlassen. 29
  2. Nach alledem war der Beschluss des Landgerichts gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben. Der Senat ist mangels - verwertbarer - Feststellungen nicht in der Lage, in der Sache eine abschließende Entscheidung zu treffen (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Von daher war die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung gemäß § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Landgericht zurückzuverweisen. 30
  3. Die Zurückverweisung wird dem Beschwerdegericht Gelegenheit geben, die Qualifikation der Sachverständigen zu ermitteln und sich mit der Genehmigung der Fixierung des Betroffenen auseinander zu setzen. Dabei wird es unter Hinweis auf die Vorschrift des § 62 FamFG dem Betroffenen Gelegenheit zu geben haben, einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der (erledigten) Amtsgerichtsentscheidung zu stellen. Hahne Wagenitz Klinkhammer Schilling Günter http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE315892010&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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