Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH: Schaden
Insolvenzgläubiger durch Verletzung
Überwachungspflicht nach Eintritt
Insolvenzreife - DOBERLUG DOBERLUG Die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH sind bei einer Verletzung ihrer Überwachungspflicht hinsichtlich
Beachtung des Zahlungsverbots aus § 64 Satz 1 GmbHG nur dann
GmbH gegenüber nach § 93 Abs. 2, § 116 AktG, § 52 GmbHG ersatzpflichtig, wenn die Gesellschaft durch die regelwidrigen Zahlungen in ihrem Vermögen i.S.
BGB geschädigt worden ist. Die Aufsichtsratsmitglieder haften dagegen nicht, wenn die Zahlung - wie im Regelfall - nur zu einer Verminderung
Insolvenzmasse und damit zu einem Schaden allein
Insolvenzgläubiger geführt hat . Auf die Revisionen
Beklagten wird das Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Februar 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil
Beklagten entschieden worden ist. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil
Rechtsmittelverfahren hat
Kläger zu tragen. Von Rechts wegen 1
Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen
Stadtwerke Doberlug-Kirchhain GmbH i.L. (im Folgenden: Schuldnerin). Er macht gegen die Beklagten, die in unterschiedlichen Zeiträumen Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats
Schuldnerin waren, einen Ersatzanspruch geltend mit
Begründung, sie hätten es pflichtwidrig und schuldhaft zugelassen, dass
Geschäftsführer nach Eintritt
Insolvenzreife
Schuldnerin noch "Zahlungen" im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG aF bewirkt habe. 2 Die Schuldnerin war in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, weil sie von ihrer Alleingesellschafterin,
Stadt Doberlug-Kirchhain, 35 Arbeitnehmer übernommen hatte und die dafür als Ausgleich gedachte Bezahlung von Arbeiten für die Stadt und den Zweckverband Trink- und Abwasser Doberlug-Kirchhain und Umland nur schleppend bzw. - seitens des Zweckverbandes - gar nicht erhielt. In den Aufsichtsratssitzungen wurden dieser Sachverhalt und die daraus für die Schuldnerin entstandene finanzielle Situation seit Mai 2000 mehrfach erörtert. Am 28. Oktober 2002 stellte
Geschäftsführer Insolvenzantrag. 3
Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei seit Anfang 2002 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. Mit
Klage hat er die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Ersatz von im Einzelnen aufgeschlüsselten Zahlungen in Anspruch genommen, die
Geschäftsführer in
Zeit ab dem 5. März 2002 veranlasst hat oder die in dieser Zeit auf ein debitorisch geführtes Konto
Schuldnerin geflossen sind. Dabei hat
Kläger dem Umstand Rechnung getragen, dass während des maßgeblichen Zeitraums nur die Beklagten zu 1-5 ständig, die Beklagten zu 6 und 7 aber nur zeitweise Mitglieder des Aufsichtsrats gewesen sind. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagten zu 1 bis 5 zur Zahlung von 901.794,65 €, den Beklagten zu 6 zur Zahlung von 169.390,61 € und den Beklagten zu 7 zur Zahlung von 21.216,49 €, jeweils als Gesamtschuldner, verurteilt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsanträge weiter. 5 Die Revisionen haben Erfolg und führen zur Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils. 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: 7 Die Ersatzpflicht
Beklagten ergebe sich aus § 52 Abs. 1 GmbHG, § 116 AktG in Verbindung mit § 93 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 6 AktG. Weder aus
Satzung noch aus dem Umstand, dass sie nur Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats gewesen seien und nur eine geringfügige Vergütung für ihre Tätigkeit erhalten hätten, ergebe sich, dass sie für ein Überwachungsverschulden nicht einzutreten hätten. 8 Die Pflichtverletzung
Beklagten hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass sie den Geschäftsführer
Schuldnerin nach Eintritt
Insolvenzreife nicht auf dessen Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags hingewiesen hätten. Es sei angesichts
Machtverhältnisse in
Schuldnerin davon auszugehen, dass
Geschäftsführer bei einem solchen Hinweis den Insolvenzantrag deutlich früher als geschehen gestellt hätte. Dann wären nicht unter Verstoß gegen § 64 Abs. 2 GmbHG aF Zahlungen aus kreditorisch geführten Geschäftskonten geleistet worden, und auf debitorisch geführten Konten wären keine Gutschriften verbucht worden. 9 Zahlungsunfähig sei die Schuldnerin jedenfalls seit dem
Geschäftsführer
Schuldnerin gegen das Zahlungsverbot aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF (= § 64 Satz 1 GmbHG in
nach Inkrafttreten des MoMiG geltenden Fassung) verstoßen hat und ob die Beklagten ihre Überwachungspflicht verletzt haben. Denn jedenfalls kommt eine Haftung
Beklagten als Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH nach § 93 Abs. 2, § 116 Satz 1 AktG, § 52 Abs. 1 GmbHG nur dann in Betracht, wenn
Gesellschaft ein Schaden i.S.
BGB entstanden ist. Daran fehlt es. Bezieht sich die Überwachungspflicht nämlich - wie hier - auf die Einhaltung des Zahlungsverbots aus § 64 Satz 1 GmbHG, scheidet eine Ersatzpflicht regelmäßig aus, weil nicht die Gesellschaft, sondern die Insolvenzgläubiger durch die Zahlungen geschädigt sind. 12 1.
Senat hat allerdings für die Aktiengesellschaft entschieden, dass sich die Beratungs- und Überwachungspflicht des Aufsichtsrats im Stadium
Insolvenzreife
Gesellschaft auch auf die in dieser Situation bestehenden besonderen Pflichten des Vorstands bezieht und dass sich bei einer Verletzung dieser Beratungs- und Überwachungspflicht Ersatzansprüche gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats ergeben können. Eine solche Ersatzpflicht hat er in einem Fall angenommen, in dem eine verbotswidrige Zahlung an ein Aufsichtsratsmitglied geleistet worden war (BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 14 f., 24). 13 a) Nach § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG ist
Vorstand einer Aktiengesellschaft verpflichtet, nach Eintritt
Insolvenzreife keine Zahlungen mehr zu leisten, die mit
Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Diese Pflicht richtet sich zwar ausschließlich an den Vorstand. Ihr entspricht aber eine Beratungs- und Überwachungspflicht des Aufsichtsrats. Erkennt
Aufsichtsrat oder muss er erkennen, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, und bestehen für ihn Anhaltspunkte für die Annahme, dass
Vorstand entgegen dem Verbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG Zahlungen leisten wird, hat
Aufsichtsrat darauf hinzuwirken, dass
Vorstand die verbotswidrigen Zahlungen unterlässt. Ein solcher Anhaltspunkt eines Verstoßes gegen § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG besteht etwa dann, wenn die Gesellschaft Arbeitnehmer beschäftigt und
Vorstand das Unternehmen nach Eintritt
Insolvenzreife fortführt. Dann liegt es nahe, dass
Vorstand zumindest die Zahlung
Löhne und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung veranlassen und dadurch gegen § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG verstoßen wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2009 - II ZR 147/08, ZIP 2009, 1468 Rn. 6). 14 Verletzt
Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft schuldhaft diese Überwachungspflicht, sind seine Mitglieder zum Schadensersatz verpflichtet. Das ergibt sich allerdings nicht schon aus
allgemeinen Schadensersatznorm des § 93 Abs. 2 in Verbindung mit § 116 Satz 1 AktG. Die Ersatzpflicht folgt vielmehr aus § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, auf den § 116 AktG ebenfalls verweist. Denn durch den Verstoß des Vorstands gegen das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG wie durch die Verletzung
entsprechenden Überwachungspflicht des Aufsichtsrats entsteht nach
Rechtsprechung des Senats im Regelfall kein Schaden
Gesellschaft i.S. des § 93 Abs. 2 AktG. Die verbotswidrigen Zahlungen dienen in
Regel
Erfüllung von Verbindlichkeiten
Gesellschaft und führen bei dieser nur zur Verkürzung
Bilanzsumme, nicht aber zu einem Vermögensschaden i.S.
HG, 17. Aufl., § 64 Rn. 4). Verringert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein
Insolvenzgläubiger führt. Diesen Drittschaden stellt das Gesetz - geleitet von dem Ziel, die Gesamtheit
Gläubiger
Aktiengesellschaft durch Wahrung von Neutralität bei
Bewirkung von Zahlungen in
Krise vor Schäden in Gestalt einer Verminderung ihrer Quote durch masseschmälernde Leistungen zu schützen - in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG einem Schaden
Gesellschaft gleich (Mertens/Cahn in Kölner Komm.z.AktG,
Senat im Zusammenhang mit § 64 Satz 1 GmbHG, § 130a Abs. 2 HGB von einem "Ersatzanspruch eigener Art" (BGH, Urteil vom
s. in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 8 ff.; Altmeppen/Wilhelm, NJW 1999, 673, 678 ff.; Altmeppen, ZIP 2001, 2201, 2205 ff.), ist er nicht gefolgt. 15 Da § 116 Satz 1 AktG auch auf § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG verweist, gilt die Gleichstellung des Schadens
Insolvenzgläubiger mit einem Schaden
Gesellschaft auch für den Aufsichtsrat,
seine Überwachungspflicht in Bezug auf die Einhaltung des Verbots des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG durch den Vorstand verletzt (MünchKommAktG/Semler, 2. Aufl., § 116 Rn. 524). Auch er ist damit, wenn er seine Überwachungspflicht schuldhaft verletzt hat, zum Ersatz
verbotswidrig geleisteten Zahlungen verpflichtet. 16 b) Diese Haftungserstreckung auf den Aufsichtsrat entspricht nicht nur dem Wortlaut
Normen, sondern auch
Entstehungsgeschichte des Gesetzes. 17 In den Vorgängernormen zu § 93 Abs. 3 AktG und § 116 AktG gab es zunächst keinen Gleichlauf
Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat in
Aktiengesellschaft. Zwar regelte
Gesetzgeber in Art. 225b des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs (ADHGB) in
Fassung vom 11. Juni 1870 und nachfolgend in Art. 226 ADHGB in
Fassung vom 18. Juli 1884 die Haftung des Aufsichtsrats von Aktiengesellschaften ausführlich und verwies in Art. 241 Abs. 3 ADHGB 1884 für die Haftung des Vorstands auf Art. 226 ADHGB. Nur für den Vorstand ordnete er aber in beiden Fassungen eine Ersatzpflicht für solche Zahlungen an, die nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
Gesellschaft geleistet wurden (Art. 241 ADHGB 1870, Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes 1869, S. 379, 452; Art. 241 Abs. 3 Satz 2 ADHGB 1884, RGBl. 1884, S. 123, 163). 18 Die Haftung des Aufsichtsrats für Zahlungen nach Konkursreife regelte
Gesetzgeber erstmals im Handelsgesetzbuch in
Fassung vom 10. Mai 1897 (HGB aF). § 249 HGB aF verwies für die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats auf die nunmehr für den Vorstand in § 241 HGB aF im Detail geregelten Haftungstatbestände, damit auch auf die in § 241 Abs. 3 Nr. 6 HGB aF angeordnete Ersatzpflicht für Zahlungen nach Konkursreife. Die in Bezug genommene Vorschrift des § 241 Abs. 3 Nr. 6 HGB aF entspricht dem heutigen § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. 19 Dass die Ersatzpflicht
Aufsichtsratsmitglieder gegenüber
bis dahin geltenden Rechtslage auf die Überwachungspflicht hinsichtlich
Wahrung des Massesicherungsgebots ausgedehnt wurde, war beabsichtigt, wie sich aus
Entwurfsbegründung ergibt: "Im Uebrigen ist die Verantwortlichkeit
Aufsichtsrathsmitglieder für Pflichtwidrigkeiten sachlich in
gleichen Weise wie in dem bisherigen Art. 226 geregelt, nur wird dieselbe … insofern erweitert, als nunmehr die verschärfte Ersatzpflicht, welche einen besonderen Schadensnachweis nicht voraussetzt und von den Gesellschaftsgläubigern geltend gemacht werden kann, auch in dem Falle eintritt, daß mit Wissen und ohne Einschreiten des Aufsichtsraths Zahlungen geleistet sind, nachdem die Zahlungsunfähigkeit
Gesellschaft eingetreten ist oder ihre Ueberschuldung sich ergeben hat. Ein Grund, diesen Fall anders als die übrigen im Art. 226 Abs. 2 bezeichneten Fälle zu behandeln, liegt nicht vor" (Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB von 1897, S. 127). 20 2. Auf den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH lassen sich diese Grundsätze nicht uneingeschränkt übertragen. 21 a) Zwar hat auch
fakultative Aufsichtsrat einer GmbH die Pflicht, die Rechtmäßigkeit des Handelns
Geschäftsleitung (Giedinghagen in Michalski, GmbHG,
Insolvenzreife entstehenden Zahlungsverbots aus § 64 Satz 1 GmbHG - insoweit inhaltsgleich mit § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG - zu überwachen (RGZ 161, 129, 133). Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Überwachungspflicht sind jedoch im GmbH-Recht anders geregelt als im Aktienrecht. So verweist § 52 Abs. 1 GmbHG auf die Schadensersatznorm des § 116 AktG nur mit
ausdrücklichen Einschränkung "in Verbindung mit § 93 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2". Damit wird § 93 Abs. 3 AktG für den fakultativen Aufsichtsrat über die nur partielle Verweisung in § 52 GmbHG gerade nicht in Bezug genommen, anders als in den entsprechenden Vorschriften über den obligatorischen Aufsichtsrat einer GmbH (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG, § 3 Abs. 1 Satz 2 MontanMitbestGErgG, § 6 Abs. 2 InvG). Für eine Ersatzpflicht
Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats, die ihre Überwachungspflicht hinsichtlich
Einhaltung des Zahlungsverbots aus § 64 Satz 1 GmbHG verletzt haben, fehlt die in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG angeordnete Gleichstellung des Zahlungsabflusses mit einem Schaden
Gesellschaft i.S.
BGB. Es bleibt vielmehr dabei, dass die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats
Gesellschaft nur dann ersatzpflichtig sind, wenn durch die Zahlung ausnahmsweise ein eigener Schaden
Gesellschaft entstanden ist, im Übrigen aber - und damit im Regelfall - mangels eines ihr entstandenen Schadens nicht haften. 22 b) Diese Auslegung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. 23 Während die Vorschrift über den fakultativen Aufsichtsrat im ersten Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1891 noch pauschal alle Normen des Aktienrechts in Bezug nahm (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe 1891, S. 15, 101), verwies
tatsächlich erlassene § 53 GmbHG in
Fassung vom
Fassung vom 1. Januar 1900 fehlt in
Aufzählung
Normen aus dem Aktienrecht, auf die für die Haftung des fakultativen Aufsichtsrats
GmbH verwiesen wird, § 249 Abs. 3 HGB aF,
auf § 241 Abs. 3 HGB aF und damit auf die Vorgängernorm des § 93 Abs. 3 AktG verwies (RGBl. 1898, S. 846, 859). Das ist schon vom Reichsgericht nicht als redaktionelles Versehen, sondern als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gewürdigt worden: "Ist danach ein Aufsichtsrat zu bestellen, so finden auf ihn allerdings zum großen Teile die für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Hierbei sind aber doch gerade wieder die Bestimmungen ausgenommen, die zum Schutze
Aktionäre und
Gläubiger erlassen worden sind, insbesondere
HG dahingehend, dass die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH bei einer Verletzung ihrer Überwachungspflicht hinsichtlich
Beachtung des Zahlungsverbots aus § 64 Satz 1 GmbHG im Regelfall nicht ersatzpflichtig sind, entspricht nicht nur dem Wortlaut und
Entstehungsgeschichte, sondern auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes. 26 Wenn die Gesellschafter einer GmbH freiwillig einen Aufsichtsrat bilden, wollen sie damit - soweit sie von ihrer in § 52 Abs. 1 GmbHG eröffneten Regelungsbefugnis keinen Gebrauch machen - nicht von
dualistischen Struktur
GmbH abweichen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 1997 - II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 53 ff.), sondern lediglich ein Gremium schaffen, das für die Gesellschafterversammlung als dem maßgeblichen Willensbildungs- und Kontrollorgan
Gesellschaft Teilaufgaben
Überwachung
Geschäftsführer übernimmt und sicherstellt, dass diese die Geschäfte so führen, wie es dem wohlverstandenen Interesse
Gesellschafter entspricht. Anders als
obligatorische Aufsichtsrat ist
fakultative Aufsichtsrat deswegen nicht im Interesse
Allgemeinheit in die Pflicht genommen und hat keine über seine ihm von
Gesellschafterversammlung übertragenen Aufgaben hinausgehenden öffentlichen Belange zu wahren (RGZ 161, 129, 138 f.). Er hat demgemäß grundsätzlich nur für solche Schäden i.S.
BGB einzustehen, die bei
Gesellschaft - und nicht bei gesellschaftsfremden Dritten - entstanden sind (RGZ 73, 392, 393). 27 3. Da die Beklagten nur Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats waren, die Schuldnerin von § 52 GmbHG abweichende Haftungstatbestände nicht geschaffen hat und Anhaltspunkte für die Verursachung eines eigenen Schadens
Schuldnerin durch die Zahlungen des Geschäftsführers weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind, besteht somit kein Ersatzanspruch aus §§ 93, 116 AktG, 52 GmbHG, was
Senat nach § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden kann. Goette Strohn Caliebe Reichart Löffler http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE315952010&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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