KORE316382010 BGH 4. Strafsenat 20101109 4 StR 441/10 Beschluss § 55 Abs 1 StGB vorgehend LG Essen, 12. Mai 2010, Az: 51 KLs 23/08 - 70 Js 282/08, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Entgangene nach

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 18; Urteil vom 2. März 1994 - 2 St

R 740/93). 5

1. Der danach gebotene Härteausgleich ist hier bei der Festsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe vorzunehmen. 6 a) Der Nachteil, der darin liegt, dass eine an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung nicht mehr in Betracht kommt, weil die frühere Strafe bereits vollstreckt oder anderweitig erledigt ist, ist nach der bisherigen Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs bei der Bemessung der neu zu erkennenden Strafe auszugleichen (vgl. BGH, Urteil vom
2. Juli 1982 - 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103; vom
3. Januar 1985 - 1 StR 645/84, BGHSt 33, 131, 132; vom
4. Juni 1988 - 4 StR 169/88,

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 1; Urteil vom 15. September 1988 - 4 St

R 397/88,

§ 46Abs. 1 Schuldausgleich 15; vom 2. Mai 1990 - 3 St

R 59/89, NStZ 1990, 436; Beschluss vom

1. November 1995 - 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310, 311; Urteil vom
2. April 1997 - 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80; Beschluss vom
3. Oktober 2003 - 2 StR 328/03,

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 13; vom 16. September 2008 - 5 St

R 408/08, NStZ-RR 2008, 370; vom

1. März 2009 - 5 StR 73/09, StV 2010, 240). Auf welche Weise der Tatrichter den Härteausgleich vornimmt, steht dabei in seinem Ermessen. Er kann von einer unter Heranziehung der bereits vollstreckten Strafe gebildeten "fiktiven Gesamtstrafe" ausgehen und diese um die vollstreckte Strafe mindern oder den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der früheren Strafe ausscheidet, unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe berücksichtigen. Erforderlich ist nur, dass er einen angemessenen Härteausgleich vornimmt und dies den Urteilsgründen zu entnehmen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom
2. Juli 1982 - 4 StR 75/82, aaO; vom
3. Januar 1985 - 1 StR 645/84, aaO). Kann der Ausgleich ausnahmsweise nicht bei der Gesamtstrafenbildung erfolgen, ist der Nachteil bei der Bemessung der Einzelstrafe zu kompensieren (vgl. BGH, Urteil vom
4. April 1997 - 1 StR 105/97, aaO). 7 b) Der
5. Strafsenat erachtet es nunmehr in Anknüpfung an seine Entscheidungen zum Härteausgleich bei lebenslanger Freiheitsstrafe (BGH, Beschluss vom
6. Dezember 2009 - 5 StR 433/09, NStZ 2010, 385; vom
7. Juli 2008 - 5 StR 293/08,

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 2 St

R 403/09, NStZ 2010, 386; vom

1. Dezember 2008 - 4 StR 358/08, NStZ-RR 2009, 104) auch bei der Verhängung zeitiger Freiheitsstrafen für vorzugswürdig, die Kompensation des Nachteils in Anwendung des Vollstreckungsmodells vorzunehmen, weil die Verwirklichung des Härteausgleichs nicht an der Tatschuld als der maßgeblichen Grundlage für die Strafhöhe anknüpfe und die Transparenz hinsichtlich des gewährten Ausgleichs und der Straffestsetzung erhöht werde (vgl. BGH, Beschluss vom
2. Januar 2010 - 5 StR 478/09,

§ 55Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 18; vom 28. September 2010 - 5 St

R 343/10). 8

1. c)Der Senat hält demgegenüber bei zeitiger Freiheitsstrafe daran fest, dass die Benachteiligung durch eine entgangene Gesamtstrafenbildung bei der Bemessung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen ist. Bei dem Ausschluss einer an sich möglichen Gesamtstrafenbildung infolge der Vollstreckung der früheren Strafe handelt es sich um einen Nachteil, der aus der Anwendung zwingender strafzumessungsrechtlicher Vorschriften über die Gesamtstrafe resultiert und damit einen unmittelbaren Zusammenhang zum Vorgang der Strafzumessung aufweist. Er ist vom Tatrichter ebenso wie andere schuld-unabhängige Zumessungsfaktoren im Rahmen der Strafzumessung zu bewerten und kann systematisch stimmig bei der Festsetzung der Strafe berücksichtigt werden. Anders als bei der - mit der Strafzumessung nicht wesensmäßig zusammenhängenden - Kompensation der Konventions- und Rechtstaatswidrigkeit von Verfahrensverzögerungen, für welche der Große Senat für Strafsachen die Vollstreckungslösung entwickelt hat (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124), besteht für den Ausgleich der in einer nicht mehr möglichen Gesamtstrafenbildung liegenden Härte kein Grund, diesen aus dem Vorgang der Strafzumessung herauszulösen und durch die bezifferte Anrechnung auf die verhängte Strafe gesondert auszuweisen. 9
2. d)Durch die Entscheidungen des 5. Strafsenats vom 26. Januar und 28. September 2010 ist der Senat nicht gehindert, wie dargelegt zu entscheiden. Den Beschlüssen ist entscheidungstragend nicht zu entnehmen, dass der gebotene Härteausgleich ausschließlich in Anwendung des Vollstreckungsmodells und nicht jedenfalls auch - entsprechend der bisherigen einheitlichen Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs - bei der Festsetzung der Strafe erfolgen darf. Für dieses Verständnis spricht im Übrigen, dass der 5. Strafsenat bislang davon abgesehen hat, ein Anfrageverfahren nach § 132 Abs. 3 GVG einzuleiten. 10 3. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Verhandlung und Entscheidung. Die zugehörigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende tatsächliche Feststellungen bleiben möglich. Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck Franke Bender http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE316382010&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public