KORE318082016 ECLI:DE:BGH:2016:061016BIZR165.15.0 BGH 1. Zivilsenat 20161006 I ZR 165/15 EuGH-Vorlage Art 9 Abs 1 S 2 Buchst a EGV 207/2009, Art 13 Abs 2 EGV 207/2009, Art 267 Abs 1 Buchst b AEUV, Art

§ 24Rn. 115; Streudtner in Beck

OK.MarkenR aaO § 24 Rn. 78). Welche der Erschöpfungsvoraussetzungen konkret zur Anwendung kommen, hängt von den im Einzelfall maßgeblichen legitimen Interessen des Markeninhabers mit Blick auf die Besonderheiten des Erzeugnisses ab (vgl. EuGH, GRUR Int. 1998, 145 Rn. 48 - Loendersloot/Ballantine). Danach ist beispielsweise der Parallelimporteur bei der Neuetikettierung eines alkoholischen Getränks nicht verpflichtet, dem Hersteller auf Anforderung eine Probe des umgepackten Erzeugnisses zukommen zu lassen und anzugeben, wer das Umpacken vorgenommen hat, wenn die berechtigten Interessen des Markeninhabers bereits dadurch ausreichend gewahrt sind, dass ihn der Parallelimporteur vorab vom Verkauf des neu etikettierten Erzeugnisses informiert (vgl. EuGH, GRUR Int. 1998, 145 Rn. 49 und 50 - Loendersloot/Ballantine). Eine entsprechend modifizierte Anwendung der unionsrechtlichen Erschöpfungsgrundsätze hat der Senat für eine im Rahmen eines Parallelimports von Nudeln und Fertigsaucen vorgenommene Neuetikettierung für maßgeblich erachtet (vgl. BGH, GRUR 2013, 739 Rn. 52 - Barilla; gegen eine modifizierte Anwendung Abrar, MarkenR 2011, 382, 390 und wohl auch Hacker in Ströbele/

§ 24Rn.

116 Fn. 272). 19 3. Im Streitfall liegt auch eine Neuetikettierung im Sinne der unionsrechtlichen Erschöpfungsgrundsätze zum Parallelimport vor. 20

1. a)Das Berufungsgericht hat angenommen, der von der Beklagten auf den Verpackungen der streitgegenständlichen Produkte aufgebrachte Aufkleber mit der Angabe von Name und Anschrift der Beklagten unter der Überschrift "Import BRD" enthalte wichtige Informationen in der Sprache des Einfuhrlandes. Der Aufkleber berge seinem Wesen nach - auch wenn die Angaben zutreffend sein sollten - tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke. Durch ihn könnten beim Verbraucher Zweifel daran ausgelöst werden, dass an der ihm angebotenen Ware auf einer früheren Vermarktungsstufe durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers ein Eingriff vorgenommen worden sei, der den Originalzustand der Ware beeinträchtigt habe. 21
2. b)Diese Beurteilung hält der Senat für zutreffend. Eine unter den Begriff des Umpackens fallende Neuetikettierung der Verpackung liegt regelmäßig beim Aufbringen eines Aufklebers mit wichtigen Informationen in der Sprache des Einfuhrlands vor. Bereits eine solche Veränderung schafft ihrem Wesen nach tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke, ohne dass in diesem Zusammenhang schon zu prüfen ist, welche konkreten Auswirkungen die vom Parallelimporteur vorgenommene Handlung hat (vgl. EuGH, GRUR 2007, 586 Rn. 29 f. - Boehringer Ingelheim/Swingward II; BGH, GRUR 2013, 739 Rn. 39 - Barilla). Entgegen der Ansicht der Revision kommt dem auf dem Aufkleber aufgebrachten Strichcode nicht lediglich die Funktion eines Preisschildes zu, so dass der Verbraucher die auf dem Aufkleber enthaltenen Informationen nicht der Klägerin als Markeninhaberin zurechnet, sondern dem Händler. Es fehlt im Vortrag der Beklagten bereits an einer tatsächlichen Grundlage für die Behauptung der Revision, dem Strichcode komme allein die Funktion eines Preisschildes zu. Es ist im Übrigen weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass der maßgebliche Durchschnittsverbraucher in dem Strichcode lediglich ein vom Händler aufgebrachtes Preisschild erkennen wird. Hinzu kommt, dass sich auf dem Aufkleber der Beklagten nicht nur ein Strichcode befindet, sondern außerdem Angaben zum Importeur und eine Pharmazentralnummer angebracht sind. Aus diesen Angaben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei gefolgert, dass der Aufkleber seinem Wesen nach - auch wenn die Angaben zutreffend sein sollten - tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie der Marke birgt, weil beim Verbraucher die Vorstellung ausgelöst werde, es sei an der ihm angebotenen Ware auf einer früheren Vermarktungsstufe durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers ein Eingriff vorgenommen worden, der den Originalzustand der Ware beeinträchtigt haben könnte. 22 4. Im Streitfall stellt sich demnach die vom Gerichtshof der Europäischen Union noch nicht entschiedene Frage, ob die für den Parallelimport von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze auf den Parallelimport von Medizinprodukten uneingeschränkt Anwendung finden. 23
3. a)Das Berufungsgericht hat angenommen, die unionsrechtlichen Erschöpfungsgrundsätze zum Parallelimport von Arzneimitteln seien auf Medizinprodukte entsprechend anzuwenden, so dass eine Erschöpfung des Markenrechts (auch) die vorliegend unstreitig fehlende Vorabinformation der Klägerin sowie die hier ebenfalls nicht erfolgte Übersendung eines Warenmusters auf ihr Verlangen voraussetze. Die Besonderheiten, die bei Arzneimitteln vorhanden seien und diese Erschöpfungsvoraussetzungen rechtfertigten, seien bei Medizinprodukten ebenso gegeben. Zwar müssten Medizinprodukte kein Zulassungsverfahren wie Arzneimittel durchlaufen. Jedoch mache das zu ihrer Verkehrsfähigkeit notwendige Konformitätsbewertungsverfahren sie sowohl aus der Sicht der Hersteller als auch aus der Perspektive der Verbraucher zu besonders sensiblen Produkten, bei denen die Herkunftsgarantie der auf dem Produkt angegebenen Marke aufgrund der gleichfalls hohen Verantwortlichkeit des Herstellers eine besondere Bedeutung erlange. Dies gelte auch und gerade für die Produktverpackung, auf der die CE-Kennzeichnung als Erklärung des Herstellers aufgebracht sei, das Produkt genüge den gesetzlichen Anforderungen. Dagegen seien die vom Gerichtshof der Europäischen Union und vom Bundesgerichtshof für Lebensmittel aufgestellten Grundsätze, nach denen lediglich eine Vorabinformation, nicht aber eine Bemusterung erforderlich sei, nicht maßgeblich. Zwar gebe es auch rechtliche Regelungen, die der Lebensmittelsicherheit dienten und beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln zu beachten seien. Keine dieser Verpflichtungen sei jedoch qualitativ mit denen zu vergleichen, die im Rahmen eines Zulassungs- oder Konformitätsbewertungsverfahrens in Bezug auf Arzneimittel oder Medizinprodukte zu erfüllen seien. 24
4. b)Der Senat hält diese Beurteilung für überzeugend mit der Folge, dass die unionsrechtlichen Grundsätze zur Rechtmäßigkeit des Parallelimports von Arzneimitteln auf Medizinprodukte uneingeschränkt entsprechend anwendbar wären (ebenso OLG Hamburg, Urteil vom 14. Dezember 2006 - 3 U 113/05, juris Rn. 66; Hacker in Ströbele/

§ 24Rn.

114; Beyerlein, MPR 2008, 3 f.). 25

1. aa)Die Revision macht zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung geltend, zwischen Arzneimitteln und Medizinprodukten bestünden trotz gewisser Parallelen entscheidende Unterschiede. Sie verweist zur Begründung auf die unterschiedlichen gesetzlichen Begrifflichkeiten sowie die unterschiedlichen gesetzlichen Anforderungen an die Erlaubnis zum Herstellen und Inverkehrbringen von Arzneimitteln auf der einen und Medizinprodukten auf der anderen Seite. Damit berücksichtigt sie nach Ansicht des Senats nicht ausreichend, dass es im Hinblick auf die vorliegend entscheidende Frage, welche Erschöpfungsvoraussetzungen Anwendung finden, nicht auf ordnungs- oder wettbewerbsrechtliche Detailregelungen zur Verkehrsfähigkeit von Erzeugnissen ankommt, sondern eine markenrechtliche Betrachtung vorzunehmen ist. Maßgeblich sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die im Einzelfall bestehenden legitimen Interessen des Markeninhabers mit Blick auf eventuelle Besonderheiten des Erzeugnisses (vgl. EuGH, GRUR Int. 1998, 145 Rn. 48 - Loendersloot/Ballantine). Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen, das für die Verkehrsfähigkeit von Medizinprodukten notwendige Konformitätsbewertungsverfahren mache diese Erzeugnisse sowohl aus der Sicht der Hersteller als auch aus der Perspektive der Verbraucher zu besonders sensiblen Produkten, bei denen die Herkunftsgarantie der Marke aufgrund der hohen Verantwortlichkeit des Herstellers eine besondere Bedeutung erlange. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision nicht. Sie hat vielmehr eingeräumt, dass es sich bei Medizinprodukten um sensible Produkte handelt, bei denen die Herkunftsgarantie der auf dem Produkt angebrachten Marke ebenso wie die CE-Kennzeichnung aufgrund der Verantwortung des Herstellers eine besondere Bedeutung erlangt. 26
2. bb)Das Berufungsgericht hat zudem mit Recht in dem für Medizinprodukte gesetzlich vorgesehenen Konformitätsbewertungsverfahren einen Grund dafür gesehen, dass es sich bei Medizinprodukten aus der Sicht der Hersteller und der Verbraucher um besonders sensible Produkte handelt und der Herkunftsgarantie der Marke eine besondere Bedeutung zukommt. Der Zweck des Medizinproduktegesetztes (MPG), mit dem die Richtlinien 90/385/EWG, 93/42/EWG, 98/79/EWG, 2000/70/EWG, 2003/12/EG, 2003/32/EG und 2005/50/EG umgesetzt sind (vgl. Rehmann in Rehmann/Wagner, MPG, 2. Aufl., Einführung Rn. 2; Lücker in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., Vorbemerkung Rn. 3 f.) besteht darin, durch eine Regelung des Verkehrs mit Medizinprodukten für die Sicherheit, Eignung und Leistung der Medizinprodukte sowie die Gesundheit und den erforderlichen Schutz der Patienten, Anwender und Dritter zu sorgen (§ 1 MPG). Das Medizinprodukterecht ist damit wie das Arzneimittelrecht Risikovorsorgerecht (vgl. Rehmann in Rehmann/Wagner aaO § 1 Rn. 1). Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass sich dieser Zweck in besonderen Anforderungen an die Verkehrsfähigkeit von Medizinprodukten niederschlägt. So dürfen diese gemäß § 6 Abs. 1 MPG nur in Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden, wenn sie mit einer CE-Kennzeichnung versehen sind. Mit der CE-Kennzeichnung dürfen Medizinprodukte nur versehen werden, wenn die Grundlegenden Anforderungen nach § 7 MPG, die auf sie unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung anwendbar sind, erfüllt sind und ein für das jeweilige Medizinprodukt vorgeschriebenes Konformitätsbewertungsverfahren nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 37 Abs. 1 durchgeführt worden ist (§ 6 Abs. 2 MPG). Zudem ist die Eignung von Medizinprodukten für den vorgesehenen Verwendungszweck durch eine klinische Bewertung anhand von klinischen Daten zu belegen, soweit nicht in begründeten Ausnahmefällen andere Daten ausreichen (§ 19 Abs. 1 MPG). 27
3. cc)Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Medizinprodukten - ebenso wie bei Arzneimitteln, aber anders als bei Lebensmitteln - um Erzeugnisse handelt, die einen unmittelbaren Gesundheitsbezug aufweisen. Da die eigene Gesundheit nach der Lebenserfahrung eine besondere Wertschätzung und Aufmerksamkeit des Verbrauchers genießt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2001 - I ZR 318/98, GRUR 2002, 182, 185 = WRP 2002, 74 - Das Beste jeden Morgen, mwN), ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, Medizinprodukte gehörten wie Arzneimittel zu den besonders sensiblen Produkten, bei denen die Herkunftsgarantie der auf dem Erzeugnis angegebenen Marke aufgrund der hohen Verantwortlichkeit des Herstellers eine besondere Bedeutung erlange. 28
4. dd)Aufgrund dieser Umstände erscheint es gerechtfertigt, für Medizinprodukte ebenso wie für Arzneimittel von einer besonderen Sensibilität des Verbrauchers in Bezug auf die durch die Marke verkörperte Herkunftsgarantie und damit ein vergleichbares legitimes Interesse des Markeninhabers anzunehmen, Gefahren für diese Herkunftsgarantie abzuwehren. Dass überwiegende Interessen des Parallelimporteurs der Annahme einer Obliegenheit zur Vorabinformation und zur Übersendung eines Musters der für den Parallelvertrieb vorgesehenen Packung entgegenstehen, ist im Streitfall nicht dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich. 29
5. ee)Der Senat neigt ferner dazu, die unionsrechtlichen Grundsätze zur Rechtmäßigkeit des Parallelimports von Arzneimitteln auf alle Medizinprodukte entsprechend anzuwenden. Die vorstehend dargelegten Gründe gelten für alle Medizinprodukte gleichermaßen. Eine Differenzierung innerhalb dieser Produktgruppe würde zu einer schwer hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union wendet die unionsrechtlichen Grundsätze zur Rechtmäßigkeit des Parallelimports unterschiedslos auf alle Arzneimittel an, ohne im Einzelfall nach deren Art oder Gefährlichkeit für die Gesundheit des Anwenders zu differenzieren. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE318082016&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public