KORE320292017 ECLI:DE:BGH:2017:161117UIXZR260.15.0 BGH 9. Zivilsenat 20171116 IX ZR 260/15 Urteil § 19 Abs 1 S 1 SchVG 2009, § 24 Abs 2 S 1 SchVG 2009, § 78 InsO vorgehend OLG Dresden, 9. Dezember 201

; Hopt/Seibt/Knapp, Schuldverschreibungsrecht, 2017, § 19 SchVG Rn. 5; Veranneman/Rattunde, SchVG, 2. Aufl., § 19 Rn. 6). Entsprechend diesem Rangverhältnis hat nur die Einberufung der Versammlung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 SchVG nach den Vorschriften des Schuldverschreibungsgesetzes zu erfolgen. Mangels eines Verweises auf § 20 SchVG richtet sich hingegen die Beschlusskontrolle nach § 78 InsO (Hopt/Seibt/Knapp,

§ 19Sch

VG Rn. 53; Veranneman/Rattunde,

§ 19Rn. 63 mw

N; Preuße/Scherber, SchVG, 2010, § 19 Rn. 31; Bliesener/Schneider in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar,

1. Aufl.,
2. Kapitel § 19 SchVG Rn. 17; HmbKomm-InsO/Knof,
3. Aufl., Anh. zu § 38 Rn. 70; Schmidt/Westpfahl/Seibt, Sanierungsrecht, 2016, Anh. zu § 39 Rn. 57; Thole, ZIP 2014, 293, 297; Ampferl in FS Kübler, 2015, S. 11, 13; Kienle, NZI 2015, 344; a.A. Friedl in Friedl/Hartwig-Jacob, SchVG, 2013, § 19 Rn. 43; Kuder/Obermüller, ZInsO 2009, 2025, 2028). 13 c) Die Antragsberechtigung nach § 78 InsO beschränkt sich auf die Gläubiger der betreffenden Schuldverschreibung (Veranneman/Rattunde,

; HmbKomm-InsO/Knof,

; Schmidt/Westpfahl/Seibt,

). Diesen steht sowohl gegen die Aufhebung des Beschlusses als auch gegen die Ablehnung des Antrags auf Beschlussaufhebung gemäß § 78 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und 3 InsO die sofortige Beschwerde offen (Hopt/Seibt/Knapp,

§ 19Sch

VG Rn. 54), die nach § 570 Abs. 1 ZPO insbesondere im Falle der Versagung der Beschlussaufhebung keine aufschiebende Wirkung entfaltet (Hopt/Seibt/Knapp,

; Schmidt/Westpfahl/Seibt,

). Die Anwendung des § 78 InsO stellt sicher, dass einem Rechtsbehelf gegen den Beschluss über die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters nicht die aufschiebende Wirkung des § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 381/13, BGHZ 202, 7 Rn. 18 zu einer Anordnung nach Maßgabe des § 246a AktG) und mithin die einzelnen Anleihegläubiger mangels Handlungsfähigkeit des gemeinsamen Vertreters selbst gehalten wären, ihre Forderung anzumelden und ihre Befugnisse in einer Gläubigerversammlung wahrzunehmen (Hopt/Seibt/Knapp,

; Schmidt/Westpfahl/Seibt,

; Preuße/Scherber,

; Thole, ZIP 2014, 293, 297). 14

1. Die Regelung des § 19 Abs. 1 Satz 1 SchVG, § 78 Abs. 1 InsO ist hier nicht deswegen unanwendbar, weil die in Rede stehende Schuldverschreibung vor dem
2. August 2009 ausgegeben wurde. Gläubiger solcher Schuldverschreibungen sind berechtigt, gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 SchVG im Einverständnis mit dem Schuldner einen Opt-in-Beschluss zu treffen, um die Geltung des neuen Rechts zu verwirklichen. 15 a) Der Gesetzgeber hat das außer Kraft gesetzte Schuldverschreibungsgesetz des Jahres 1899 als nicht mehr hinreichend flexibel und verfahrensrechtlich veraltet angesehen. Das Schuldverschreibungsrecht sollte international üblichen Anforderungen soweit wie möglich angepasst werden (BT-Drucks. 16/12814, S. 1). Dabei wurde ausdrücklich die Notwendigkeit betont, den Gläubigern gerade in der Krise und der Insolvenz des Schuldners die Möglichkeit zu bestimmten Änderungen der Anleihebedingungen zu eröffnen (BT-Drucks. 16/12814,

). Zu diesem Zweck sollten die Befugnisse der Gläubiger gestärkt werden, mit Mehrheit über die Anleihebedingungen zu entscheiden (BT-Drucks.,

S. 13). Der Gesetzgeber hat es als unverzichtbar bezeichnet, dass die Gläubiger in der Insolvenz des Schuldners durch Mehrheitsentscheidung auf die verbrieften Rechte einwirken können (BT-Drucks.,

S. 13). 16 b) Mit Rücksicht auf die sachlichen Vorzüge des neuen Rechts verleiht der Gesetzgeber den Gläubigern vor dem 5. August 2009 ausgegebener Schuldverschreibungen durch § 24 Abs. 2 SchVG die Befugnis, mit Zustimmung des Schuldners durch Mehrheitsbeschluss für die Anwendung des neuen Rechts zu optieren (BT-Drucks.,

S. 27). Für diesen Beschluss gelten die Vorschriften des neuen Rechts (§ 24 Abs. 2 Satz 2 SchVG). 17

1. aa)Zwar war im Streitfall das Altrecht nach § 1 Abs. 1 SchVG 1899 nicht anwendbar, weil der Ausgabebetrag weder mindestens 300.000 Mark noch die Zahl der Gläubiger mindestens 300 beträgt (vgl. Ansmann, SchVG 1899, 1933, § 1 Anm. 38; Koenige, SchVG 1899, 1922, Einleitung vor § 1). Ein Beschluss nach § 24 Abs. 2 SchVG ist jedoch auch zulässig, wenn die vor dem 5. August 2009 ausgegebenen Schuldverschreibungen nicht dem Schuldverschreibungsgesetz von 1899 unterfielen (BGH, Urteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 381/13, BGHZ 202, 7 Rn. 9 ff). 18
2. bb)Zur Anwendung des Neurechts können die Gläubiger vor dem Stichtag ausgegebener Schuldverschreibungen gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 SchVG mit Zustimmung des Schuldners entweder eine Änderung der Anleihebedingungen oder den Austausch der Schuldverschreibungen gegen neue Schuldverschreibungen mit geänderten Anleihebedingungen beschließen. Soll - wie hier - das Neurecht durch eine Änderung der Anleihebedingungen für anwendbar erklärt werden, stehen den Gläubigern hierfür im Wesentlichen zwei Vorgehensweisen offen. Zum einen können die Gläubiger einen isolierten Opt-in-Beschluss fassen, durch den das Neurecht in seiner Gesamtheit auf die inhaltlich unveränderte Anleihe für anwendbar erklärt wird (Bliesener/Schneider in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 17. Kapitel § 24 Rn.11; Artzinger-Bolten/Wöckener in Hopt/Seibt, Schuldverschreibungsrecht, 2017, § 24 SchVG Rn.11). Dieser Grundlagenbeschluss kann auch durch einen pauschalen Verweis auf §§ 5 bis 21 SchVG geschehen (Hartwig-Jacob/Friedl in Friedl/Hartwig-Jacob, SchVG, 2013, § 24 Rn. 14). Als Alternative können die Gläubiger einen Grundlagenbeschluss treffen, um die Geltung des Neurechts in seiner Gesamtheit anzuordnen, und in Ausführung dieses Beschlusses durch einen weiteren Beschluss über die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters oder eine Änderung der konkreten Anleihebedingungen befinden. Beide Beschlüsse können in einem einheitlichen Abstimmungsverfahren ergehen (Artzinger-Bolten/Wöckener,

§ 24Sch

VG Rn. 12; Veranneman, SchVG, 2. Aufl., § 24 Rn. 8; Bliesener/Schneider,

17. Kapitel § 24 Rn. 10, 12 f; Hartwig-Jacob/Friedl,

§ 24Rn.

28 f; Kusserow, WM 2011, 1645, 1646 f). Im Streitfall haben sich die Gläubiger über einen Grundlagenbeschluss zwecks Anwendung des Neurechts verständigt und darauf aufbauend, ohne die konkreten Anleihebedingungen zu modifizieren, einen gemeinsamen Vertreter bestellt. 19 3. Zwar wurde der Opt-in-Beschluss im Streitfall von den Gläubigern mit dem Einverständnis des Insolvenzverwalters auf der Grundlage des § 24 Abs. 2 Satz 1 SchVG erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners gefasst. Dies steht seiner Wirksamkeit aber nicht entgegen. Die Gläubiger konnten auch nach Verfahrenseröffnung gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 SchVG im Einverständnis mit dem Insolvenzverwalter durch einen Grundlagenbeschluss mehrheitlich für die Anwendung des neuen Rechts optieren. 20 a) Die Wirksamkeit eines Opt-in-Beschlusses scheitert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (in diesem Sinne ebenfalls Veranneman, SchVG,

§ 24Rn.

7 unter Hinweis auf BT-Drucks. 16/12814, S. 25) nicht daran, dass das Gesetz den Gläubigern nach Verfahrenseröffnung eine Beschlussfassung über die Änderung der Anleihebedingungen verwehrt. 21 Der Gesetzgeber hat beiläufig geäußert, die Gläubiger seien nach Verfahrenseröffnung abweichend von § 5 Abs. 1 Satz 1 SchVG nur noch befugt, einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen (BT-Drucks,

). Dieser Hinweis könnte allenfalls mittelbar dahin zu deuten sein, dass die durch § 5 Abs. 1 Satz 1 SchVG eröffnete Möglichkeit einer Änderung der Anleihebedingungen nach Verfahrenseröffnung verschlossen ist. Da nur § 5 Abs. 1 Satz 1 SchVG erwähnt wird, ist der Äußerung schon nicht zu entnehmen, dass auch eine nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SchVG zwecks Anwendung des Neurechts erforderliche Änderung der Anleihebedingungen unzulässig ist. Ferner hat der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzentwurfs die Notwendigkeit einer Änderung der Anleihebedingungen gerade in Krise und Insolvenz betont (BT-Drucks.,

S. 1, 13) und es als "unverzichtbar" bezeichnet, dass die Gläubiger zur Sanierung oder in der Insolvenz des Schuldners auf die verbrieften Rechte einwirken können (BT-Drucks.,

S. 13; BGH, Urteil vom

1. Juli 2014 - II ZR 381/13, BGHZ 202, 7 Rn. 10). In Einklang hiermit ist der Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom
2. Dezember 2011 (BGBl. I, S. 2582) ausdrücklich von der Möglichkeit einer die Anleihebedingungen betreffenden (BT-Drucks.,

S. 18) Beschlussfassung nach § 5 Abs. 3 Nr. 5 SchVG ausgegangen (BT-Drucks. 17/5712, S. 31; zutreffend Brenner/Moser, NZI 2016, 151). Darum wird auch im Schrifttum die Möglichkeit einer Beschlussfassung über eine Änderung der Anleihebedingungen nach Verfahrenseröffnung nicht grundsätzlich ausgeschlossen (Hopt/Seibt/Knapp, SchVG, 2017, § 19 Rn. 44, 59; Paul in BK-InsO, Stand 2017, § 19 SchVG Rn. 20). Vor diesem Hintergrund kann den Gesetzesmaterialien kein durchgreifender Hinderungsgrund dafür entnommen werden, nach Verfahrenseröffnung auf der Grundlage des § 24 Abs. 2 SchVG einen Opt-in-Beschluss zu fassen. 22 b) Auch die weitere Auslegung ergibt, dass der Gesetzgeber für die Anwendung des Neurechts in § 24 Abs. 2 SchVG eine von § 5 Abs. 1 Satz 1 SchVG abweichende eigenständige Regelung geschaffen hat (Brenner/Moser, NZI 2016, 151; Paul,

). 23 aa) In § 24 Abs. 2 Satz 1 SchVG ist vorgesehen, dass die Gläubiger mit Zustimmung des Schuldners, dessen Rechte nach Verfahrenseröffnung der Insolvenzverwalter wahrnimmt, eine Änderung der Anleihebedingungen oder den Austausch der Schuldverschreibungen gegen neue Schuldverschreibungen mit geänderten Anleihebedingungen beschließen können, um von den durch das Gesetz gewährten Neuregelungen Gebrauch machen zu können. Aus Wortlaut und Sinnzusammenhang des § 24 Abs. 2 SchVG lässt sich keine Einschränkung für die Zulässigkeit eines Opt-in-Beschlusses auf den Zeitraum vor einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners entnehmen (vgl. BGH, Urteil vom

1. Juli 2014 - II ZR 381/13, BGHZ 202, 7 Rn. 11). Nach Verfahrenseröffnung eingreifende Beschränkungen einer Beschlussfassung über Anleihebedingungen betreffen allenfalls § 5 Abs. 1 Satz 1 SchVG, aber nicht § 24 Abs. 2 Satz 1 SchVG. Die Gläubiger können ohne Verankerung in den Anleihebedingungen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 SchVG) in der Insolvenz des Schuldners gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 SchVG einen gemeinsamen Vertreter bestellen (Veranneman/Rattunde, SchVG,
2. Aufl., § 19 Rn. 49). In Übereinstimmung hiermit kann ebenso allein auf der Grundlage des § 24 Abs. 2 Satz 1 SchVG zugunsten des Neurechts optiert werden (vgl. BGH,

). 24

1. bb)Für die Beschlussfassung gelten gemäß § 24 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 SchVG die Vorschriften dieses Gesetzes. Aufgrund der umfassenden Verweisung (Hartwig-Jacob/Friedl in Friedl/Hartwig-Jacob, SchVG, 2013, § 24 Rn. 15; Dippel/Preuße in Preuße, SchVG, 2011, § 24 Rn. 9) nimmt § 24 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 SchVG auch § 19 SchVG in seinen Anwendungsbereich auf, der eine Spezialregelung für nach Insolvenzeröffnung zu treffende Beschlüsse der Gläubigerversammlung vorsieht. Der Verweis auch auf § 19 SchVG als Sondervorschrift für Beschlussfassungen im Zeitraum nach Verfahrenseröffnung wäre inhaltsleer, wenn ein Opt-in-Beschluss in der Insolvenz des Schuldners stets an der damit verbundenen Änderung der Anleihebedingungen scheitern müsste. Vielmehr ist die Regelung in ihrem Gesamtzusammenhang dahin zu deuten, dass eine Änderung der Anleihebedingungen, die sich auf die Anwendung des Neurechts beschränkt, noch nach Verfahrenseröffnung mehrheitlich beschlossen werden darf. 25
2. cc)Zudem beschränkt sich der gemäß § 24 Abs. 2 SchVG zu fassende Opt-in-Beschluss als Grundlagenbeschluss allein darauf, das Neurecht für anwendbar zu erklären, ohne die für die jeweilige Schuldverschreibung konkret vereinbarten Anleihebedingungen (§ 2 SchVG) zu modifizieren. 26

S. 13). Daraus folgt kein unzulässiger rückwirkender Eingriff in die Rechte der Anleihegläubiger. Es wird kein abgeschlossener Sachverhalt geregelt, sondern während eines Dauerschuldverhältnisses das anwendbare Recht geändert. Eine solche unechte Rückwirkung bzw. tatbestandliche Rückanknüpfung ist verfassungsrechtlich zulässig (vgl. BGH, Urteil vom

1. Juli 2014 - II ZR 381/13, BGHZ 202, 7 Rn. 12). Vor diesem Hintergrund ist die Befürchtung nicht gerechtfertigt, dass die Schuldverschreibungsgläubiger durch die Anwendung des Neurechts im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern eine Sonderbehandlung erfahren. Die Belange des Schuldners, dessen Zustimmung § 24 Abs. 2 Satz 1 SchVG verlangt, werden durch den Insolvenzverwalter wahrgenommen. 29
2. Da im Streitfall ein grundsätzlich möglicher Opt-in-Beschluss gefasst wurde, richtet sich seine Wirksamkeitskontrolle einschließlich der Einsetzung eines gemeinsamen Vertreters nach § 78 Abs. 1 InsO. Danach kann das Insolvenzgericht den Beschluss aufheben, wenn dies einer der Anleihegläubiger beantragt. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde eröffnet. Diesen Weg hat der Kläger indes nicht beschritten. Die gemäß § 20 SchVG erhobene Anfechtungsklage erweist sich damit als unzulässig. Ebenso kommt eine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) nicht in Betracht. III. 30 Da sich die Revision des Beklagten als begründet darstellt, ist unter Zurückweisung der Anschlussrevision des Klägers die angefochtene Entscheidung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Infolge Entscheidungsreife (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Damit wird das Ersturteil des Landgerichts wiederhergestellt. Kayser Gehrlein Grupp Schoppmeyer Meyberg http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE320292017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public