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BGH 4 StR 426/18

KORE600052019 ECLI:DE:BGH:2019:140319U4STR426.18.0 BGH 4. Strafsenat 20190314 4 StR 426/18 Beschluss Nr 2300 RVG-VV, Nr 2301 RVG-VV, § 263 Abs 1 StGB, § 263 Abs 3 Nr 1 StGB, § 280 Abs 1 BGB, § 286 BGB

§ 2Abs.

2 RVG entsteht für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information (Vorbemerkung 2.3 Abs. 3 VV der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG). Ein Rechtsanwalt hat Anspruch auf diese Gebühr, wenn er beauftragt wird, die Forderung seines Mandanten außergerichtlich durchzusetzen, sie zu überprüfen und seinen Auftraggeber insoweit auch zu beraten (vgl. BGH, Urteile vom

  1. Juni 2004 – IX ZR 56/03, JurBüro 2005, 141; vom
  2. Oktober 1967 – VII ZR 324/64, BGHZ 48, 334, 336 [jeweils noch zu § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO]; Bischof/Jungbauer, RVG,
  3. Aufl., Vorbemerkung 2.3 VV Rn. 19 ff. mwN; Teubel in Mayer/Kroiß, RVG,
  4. Aufl., Vorbemerkung 2.3 Rn. 3). Beschränkt sich jedoch der ihm erteilte Auftrag darauf, ein Schreiben einfacher Art zu erstellen, das weder schwierige rechtliche Ausführungen noch größere sachliche Auseinandersetzungen enthält, steht ihm gemäß Nr. 2301 VV der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG die Geschäftsgebühr lediglich mit einem Gebührensatz von 0,3 zu. 20 Maßgeblich für die Bestimmung der Gebühr ist hierbei allerdings nicht die Tätigkeit des Rechtsanwalts nach außen, sondern der Inhalt des ihm erteilten Auftrags (vgl. BGH, Urteil vom
  5. September 2015 – IX ZR 280/14, NJW 2015, 3793, 3795; Bischof/Jungbauer, aaO, Nr. 2301 VV Rn. 2 und 7; Teubel, aaO, Nr. 2301 VV Rn. 2). Anspruch auf die Geschäftsgebühr nach Nr.

§ 2Abs.

2 RVG hat ein Rechtsanwalt deshalb auch dann, wenn auftragsgemäß dem erstellten einfachen Schreiben umfangreiche Prüfungen oder Überlegungen vorausgegangen sind (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 207 zu Nr. 2402-E; BGH, Urteil vom

  1. September 2015 – IX ZR 280/14, aaO, 3795; Bischof/Jungbauer, aaO, Nr. 2301 VV Rn. 2; Teubel, aaO, Nr. 2301 VV Rn. 4; Schneider/Wolf/Onderka/Thiel, RVG,
  2. Aufl., VV 2301 Rn. 7; Baumgärtel/Hergenröder/Houben, RVG,
  3. Aufl., Nr. 2301 VV Rn. 3). 21 bb) Gemessen hieran lagen auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen die Voraussetzungen, unter denen die angeklagten Rechtsanwälte gegenüber den Gläubigern eine Geschäftsgebühr nach Nr.

§ 2Abs. 2 RVG beanspruchen konnten, nicht vor. 22

(1)Eine Beauftragung der Rechtsanwälte zu einer – wie auch immer gearteten – außergerichtlichen Tätigkeit hat das Landgericht zu Recht nicht festgestellt. 23 Die Urteilsgründe belegen nicht, dass die Angeklagten R. und E. unmittelbar durch die Gläubiger mit einer entsprechenden Tätigkeit beauftragt wurden. Ebenso wenig erschließt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass etwa die Mitangeklagten als Geschäftsführer der Inkassogesellschaften als Vertreter der Gläubiger tätig wurden und die angeklagten Rechtsanwälte mit der außergerichtlichen Beitreibung der Forderungen beauftragten. Ausweislich § 3 Nr. 1 der Inkassoverträge war den Inkassogesellschaften vielmehr lediglich die Befugnis eingeräumt, „im Namen und für Rechnung der Gläubiger“ einen Rechtsanwalt mit der Durchführung des gerichtlichen Mahnverfahrens zu beauftragen. Für eine darüber hinausgehende Bevollmächtigung enthält das Urteil keine Anhaltspunkte. 24
(2)Aber auch unter Zugrundelegung der vom Landgericht – wegen des Fehlens einer entsprechenden Beauftragung – herangezogenen rechtlichen Konstruktion über die Grundsätze einer Geschäftsführung ohne Auftrag wären die Angeklagten R. und E. nicht berechtigt gewesen, von den Gläubigern als Ausgleich für die von ihnen erbrachten Leistungen Aufwendungsersatz in Höhe einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV zu verlangen, den die Gläubiger ihrerseits als Verzugsschaden gegen die Schuldner geltend machen konnten. Denn nach den Feststellungen erschöpften sich die Tätigkeiten der Rechtsanwälte in dem Erstellen und Versenden einfacher anwaltlicher Schreiben im Sinne der Nr. 2301 (im Tatzeitraum Nr. 2302) VV der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG. Die unter ihren Anwaltsbriefköpfen verfassten Mahnschreiben enthielten weder schwierige rechtliche Ausführungen noch größere sachliche Auseinandersetzungen. Es handelte sich vielmehr um standardisierte Formularschreiben, die unter Verwendung elektronischer Datensätze automatisiert erstellt und an die Schuldner versendet wurden. Eine anwaltliche Prüfung der angemahnten Forderungen oder der Zweckmäßigkeit einer nochmaligen vorgerichtlichen Mahnung in jedem Einzelfall ging den Mahnschreiben nicht voraus; eine solche Prüfung war den Angeklagten R. und E. nach den Feststellungen angesichts der Vielzahl der Beitreibungsfälle auch unmöglich. Nicht einmal den Eingang der angemahnten Forderungen überwachten die angeklagten Rechtsanwälte. Dies geschah vielmehr durch die Inkassounternehmen, die – bis auf einen an den Angeklagten R. ausgekehrten kleineren Anteil – die Rechtsanwaltsgebühren sogar selbst vereinnahmten. 25 Demgegenüber gehen die Erwägungen, auf die das Landgericht seine Annahme gestützt hat, den Angeklagten R. und E. habe aufgrund erbrachter Leistungen gegenüber den Gläubigern in allen Mahnfällen Anspruch auf Aufwendungsersatz in Höhe einer Geschäftsgebühr nach Nr.

§ 2Abs.

2 RVG zugestanden, rechtlich fehl. Denn weder das Entwerfen eines anwaltlichen Musterschreibens für zukünftige Mahnungen für neue „Forderungspakete“ noch das Bereithalten von Büroangestellten für etwaige Rückfragen lässt die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV in jedem einzelnen Mahnfall entstehen. Vielmehr vermag das festgestellte Tätigkeitsbild allenfalls eine Gebühr aus dem Ermäßigungstatbestand der Nr. 2301 VV der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG für jeden einzelnen Mahnfall zu rechtfertigen (vgl. Bischof/Jungbauer, aaO, Nr. 2300 VV Rn. 12 und Nr. 2301 VV Rn. 12 mwN; Hartung/Schons/Enders, RVG, 3. Aufl., Nr. 2301 VV Rn. 10; Jäckle, NJW 2013, 1393, 1395; kritisch hierzu Kleine-Cosack, AnwBl. 2016, 802, 806 ff.). 26

  1. cc)Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist daher den Schuldnern – soweit Zahlungen erfolgten – durch die Geltendmachung außergerichtlicher anwaltlicher Gebühren als Verzugsschaden der Gläubiger ein Schaden mindestens in Höhe der Differenz zwischen der geltend gemachten 1,3-fachen Geschäftsgebühr und der den Rechtsanwälten allenfalls zustehenden Gebühr aus dem Ermäßigungstatbestand mit einem Gebührensatz von 0,3 entstanden. 27
  2. c)Der Berücksichtigung des Schadens in Gestalt überhöhter Rechtsanwaltskosten steht die von der Staatsanwaltschaft vor Anklageerhebung vorgenommene Verfahrensbeschränkung gemäß § 154a Abs. 1 StPO nicht entgegen. 28 Zwar hat die Staatsanwaltschaft – neben weiteren Beschränkungen – auch insoweit vorläufig von der Verfolgung abgesehen, als die Angeklagten „insgesamt überhöhte Gebühren“ geltend machten. Diese Verfahrensbeschränkung bezog sich aber ausdrücklich nur auf den Verdacht weiterer Rechtsverletzungen durch die Angeklagten „über den Anklagegegenstand hinaus“. Der Vorwurf, dass die Angeklagten einen Betrug begingen, indem sie die Schuldner über entstandene Anwaltskosten täuschten und ihnen in diesem Umfang Schaden zufügten, sollte deshalb uneingeschränkt der gerichtlichen Kognition unterliegen. IV. 29 1. Hinsichtlich möglicher Täuschungshandlungen aufgrund des den anwaltlichen Mahnschreiben innewohnenden Erklärungswerts, der vom neuen Tatrichter anhand des Empfängerhorizonts und der Erwartungen der Beteiligten zu ermitteln und festzustellen ist, weist der Senat auf Folgendes hin: 30
  3. a)Sollte der neue Tatrichter eine betrugsrelevante Täuschung in der anwaltlichen Versicherung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung erblicken, wird hinsichtlich der die einzelnen Tatbestandsmerkmale des Betrugs miteinander verbindenden Kausalität die Senatsentscheidung vom 15. März 2018 (4 StR 425/17, wistra 2018, 477) zu beachten sein. 31
  4. b)Es wird zudem zu erwägen sein, dass der Rechtsverkehr dem Einfordern einer konkreten anwaltlichen Gebühr – hier in Gestalt eines Verzugsschadens der Gläubiger – die Erklärung beilegen dürfte, die tatsächlichen Voraussetzungen ihrer Entstehung seien erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 101 mwN [zur ärztlichen Abrechnung nach der GOÄ]; Beschluss vom 9. Juni 2009 – 5 StR 394/08, NJW 2009, 2900, 2901 [zur Abrechnung nach Tarifen]). Aufgrund der konkreten Geltendmachung der Geschäftsgebühr nach Nr.

§ 2Abs.

2 RVG dürfte den anwaltlichen Mahnschreiben die schlüssige Erklärung zu entnehmen sein, die Rechtsanwälte seien über das einfache Schreiben hinaus auch mit einer weiter gehenden rechtlichen Prüfung oder Beratung beauftragt worden. 32 2. Sollte das neue Tatgericht nicht zur Annahme einer rechtswirksamen Beauftragung der Rechtsanwälte mit einer vorgerichtlichen Tätigkeit mit Wirkung für die Gläubiger gelangen und erneut einen Aufwendungsersatzanspruch der angeklagten Rechtsanwälte nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 Satz 1, § 670 BGB) in Betracht ziehen, wird es das Folgende zu beachten haben: 33

  1. a)Für einen Anspruch auf Aufwendungsersatz nach diesen Vorschriften ist erforderlich, dass die Übernahme der Geschäftsführung dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Das neue Tatgericht wird sich dabei nicht nur mit dem Einwand des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 31. Oktober 2018 auseinanderzusetzen haben, wonach die Forderungsbeitreibung durch die Rechtsanwälte – nach den bereits erfolglosen Bemühungen der Gläubiger selbst und zweier Mahnschreiben der Inkassogesellschaften – wegen eines Verstoßes gegen die zivilrechtliche Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB (dazu auch unten IV.3.b)) nicht mehr im Interesse der Gläubiger lag. Es wird im Rahmen der ihm obliegenden Vertragsauslegung darüber hinaus auch zu prüfen haben, ob die Bestimmung in § 3 Nr. 1 der Inkassoverträge, durch welche die Inkassounternehmer ausdrücklich nur für das gerichtliche Mahnverfahren mit der Auswahl und Beauftragung eines Rechtsanwalts für den Gläubiger ermächtigt wurden, nach den gesamten Vertragsumständen deren Willen zum Ausdruck brachte, die vorgerichtliche Forderungsbeitreibung solle nicht zusätzlich durch einen Rechtsanwalt erfolgen (vgl. § 683 Satz 2, § 679 BGB; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 2. April 1998 – III ZR 251/96, BGHZ 138, 281, 287). 34
  2. b)Sofern das Landgericht bei einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag – wie in der Literatur vereinzelt vertreten wird (vgl. Mayer/Kroiß, RVG, 7. Aufl., § 1 Rn. 30) – einen bereicherungsrechtlichen Anspruch der angeklagten Rechtsanwälte aus § 684 Satz 1, §§ 812 ff. BGB in Erwägung ziehen sollte, wird zu berücksichtigen sein, dass diese den Gläubigern ihr anwaltliches Tätigwerden aufdrängten und deshalb ein Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung gegenüber den Gläubigern nur insoweit bestand, als die Gläubiger den Wert der anwaltlichen Leistung in ihrem Vermögen auch tatsächlich realisierten (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 812 Rn. 52 mwN). Hieran fehlt es, wenn die Gläubiger nicht berechtigt waren, die Kosten der anwaltlichen Tätigkeit auf die Schuldner umzulegen, weil es den Gläubigern aus rechtlichen Gründen verwehrt war, die Schuldner mit den Kosten einer sukzessiven vorgerichtlichen Tätigkeit von Inkassounternehmen und Rechtsanwalt zu belasten (vgl. dazu unten IV.3.b)). 35 3.
  3. a)Bei der Prüfung eines Schadens der Schuldner wird sich das neue Tatgericht zudem damit auseinanderzusetzen haben, ob es sich bei der konkreten Tätigkeit der Angeklagten R. und E. im Rahmen des massenhaften Inkassos von Kleinforderungen überhaupt um nach dem RVG zu vergütende anwaltliche Dienste handelte. Die Abgrenzung zwischen anwaltlicher und reiner Inkassotätigkeit hängt davon ab, ob die dem Rechtsanwalt eigentümliche Aufgabe, rechtlichen Beistand zu leisten, so in den Hintergrund tritt, dass seine Dienste als reine Inkassotätigkeit zu werten sind (vgl. BGH, Urteile vom 2. Juli 1998 – IX ZR 63/97, NJW 1998, 3486; vom 5. April 1976 – III ZR 79/74, WM 1976, 1135, 1136; Beschluss vom 9. Juni 2008 – AnwSt (R) 5/05, juris Rn. 9 [insofern nicht abgedruckt in NJW 2009, 534]). Ein Rechtsanwalt, der mittels seiner Büroorganisation vollautomatisiertes Mengeninkasso in Form des massenhaften Versendens standardisierter Mahnschreiben betreibt, übt ein rein kaufmännisches Inkasso aus (vgl. BFH, Beschluss vom 20. August 2012 – III B 246/11, juris Rn. 16 f.; Riedel/Sußbauer/Pankatz, RVG, 10. Aufl., § 1 Rn. 36a und 36b; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 23. Aufl., § 1 Rn. 38; Schneider/Wolf/Volpert, RVG, 8. Aufl., § 1 Rn. 156). 36
  4. b)Schließlich wird das neue Tatgericht zu berücksichtigen haben, dass die Zahlung der Kosten sowohl für die Mahnungen der Inkassounternehmen als auch für diejenigen der Rechtsanwälte bereits für sich genommen einen Schaden der Schuldner herbeigeführt haben dürfte. Denn ungeachtet der dogmatischen Herleitung entsprach es auch schon im Tatzeitraum der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass ein Gläubiger als Verzugsschaden die Kosten der außergerichtlichen Beitreibungsbemühungen eines Inkassobüros und eines Rechtsanwalts nicht kumulativ ersetzt verlangen kann (vgl. AGH Hamm, Urteil vom 7. Januar 2011 – 2 AGH 48/10, juris Rn. 49 mwN; MüKo-BGB/Ernst, 8. Aufl., § 286 Rn. 167; Palandt/Grüneberg, aaO, § 286 Rn. 46; BeckOK-BGB/Lorenz, 49. Edition [1. Februar 2019], § 286 Rn. 77; Jäckle, VuR 2016, 60, 62; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Februar 1974 – IV ZR 2/72, VersR 1974, 639, 641 f. [zur Unzweckmäßigkeit der außergerichtlichen Rechtsverfolgung bei erkennbarer Zahlungsunwilligkeit des Schuldners]; Beschluss vom 20. Oktober 2005 – VII ZB 53/05, NJW 2006, 446 [zur sukzessiven Beauftragung eines Rechtsbeistands und eines Rechtsanwalts]). Sost-Scheible Roggenbuck RiBGH Cierniak ist erkranktund daher gehindert zuunterschreiben. Sost-Scheible Bender Feilcke http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE600052019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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