KORE600482024 ECLI:DE:BGH:2024:040124U5STR540.23.0 BGH 5. Strafsenat 20240104 5 StR 540/23 Urteil § 46a Nr 1 StGB, § 176a Abs 2 Nr 1 StGB vom 21.01.2015, § 176a Abs 4 StGB vom 21.01.2015, § 177 Abs 1

§ 46aNr. 1 Ausgleich 3; vom 28. Januar 2016 – 3 St

R 354/15, NStZ 2016, 401, 402). Diese Umstände enthoben die Strafkammer aber nicht der eigenverantwortlichen Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB tatsächlich vorlagen. Denn für die Annahme eines friedensstiftenden Ausgleichs darf nicht allein auf die subjektive Bewertung von Opfer und Täter abgestellt werden. Vorrangig ist vielmehr zu prüfen, ob die konkret erbrachten oder ernsthaft angebotenen Leistungen des Täters nach einem objektivierenden Maßstab als so erheblich anzusehen sind, dass damit das Unrecht der Tat oder deren materielle und immaterielle Folgen als „ausgeglichen“ erachtet werden können (BGH, Urteil vom 22. Mai 2019 – 2 StR 203/18, NStZ-RR 2019, 369, 370). Dies folgt schon daraus, dass überhaupt nur angemessene und nachhaltige Leistungen die erlittenen Schädigungen ausgleichen und zu einer Genugtuung für das Opfer führen können (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 – 1 StR 287/05, NStZ 2006, 275, 276). 14 Nach diesen Grundsätzen kann hier nicht von einer die Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB erfüllenden Leistung des Angeklagten ausgegangen werden. Die Zahlung von lediglich 500 Euro und die vereinbarte weitere Zahlung von 1.000 Euro in monatlichen Raten von nur 50 Euro über den Zeitraum von annähernd zwei Jahren stellen schon auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur Tat im Ansatz keine angemessene Schmerzensgeldleistung dar. Mit Blick auf die festgestellten Einkommensverhältnisse (der ledige Angeklagte erzielt ein monatliches Einkommen von 2.400 Euro) kann die angebotene Ratenzahlung auch nicht als ernsthaftes Erstreben der Wiedergutmachung angesehen werden. 15

1. b)Hinzu kommt, dass – wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat – die Feststellungen zum Schuldgehalt der Tat lückenhaft sind: 16 Das Landgericht hat sich nicht mit der sich aufdrängenden Frage befasst, ob der Angeklagte die Vergewaltigung unter den Bedingungen des § 177 Abs. 5 StGB beging, weil er beim oder im Zusammenhang mit dem Vollzug des vaginalen Geschlechtsverkehrs Gewalt im Sinne von § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB anwendete oder dadurch, dass er die Nebenklägerin zur Begehung der Tat in seine Wohnung brachte, eine schutzlose Lage im Sinne von § 177 Abs. 5 Nr. 3 StGB schuf und ausnutzte. Die Erörterungsmängel betreffen als das Tatbild wesentlich prägende Umstände die Einordnung als minder schweren Fall im Sinne von § 176a Abs. 4 Alt. 2 StGB aF an sich und die Bewertung, ein Abweichen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 6 StGB sei gerechtfertigt; sie berühren daneben aber auch die Frage, ob die getroffene „Täter-Opfer-Ausgleichsvereinbarung“ einen angemessenen Ausgleich der immateriellen Straftatfolgen hätte herbeiführen können, so dass sich auch insoweit die Annahme eines Täter-Opfer-Ausgleichs im Sinne von § 46a Nr. 1 StGB als rechtsfehlerhaft erweist. Im Einzelnen: 17
2. aa)Gewalt im Sinne von § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB ist die eigene Kraftentfaltung des Täters auf das Opfer, um damit geleisteten oder erwarteten Widerstand zu überwinden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2020 – 6 StR 7/20, NStZ-RR 2020, 312; Beschluss vom 12. Dezember 2018 – 5 StR 451/18,

§ 177n

F Abs. 5 Gewalt 1). Dafür könnte hier schon ausgereicht haben, wenn der Angeklagte sich auf das Mädchen gelegt oder dieses festgehalten hätte, um es auszuziehen, oder wenn er es, um den Geschlechtsverkehr durchzuführen, körperlich fixiert oder auf das Bett gedrückt oder geschubst hätte (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – 4 StR 566/10; NStZ 2011, 456, 457 mwN; Beschluss vom 12. Dezember 2018 – 5 StR 451/18,

§ 177n

F Abs. 5 Gewalt 1). Da die Nebenklägerin dem Angeklagten „bei seiner körperlichen Annäherung unmissverständlich verdeutlicht hatte“, den Geschlechtsverkehr mit ihm nicht durchführen zu wollen, lag es nicht fern, dass er zur Überwindung ihres entgegenstehenden Willens Gewalt in diesem Sinne anwendete; ob dies tatsächlich der Fall war, kann der Senat mangels näherer Feststellungen zum konkreten Tathergang nicht prüfen. 18

1. bb)Eine schutzlose Lage im Sinne von § 177 Abs. 5 Nr. 3 StGB liegt bei der nach geltendem Recht gebotenen rein objektiven Betrachtungsweise vor, wenn sich das Opfer dem überlegenen Täter allein gegenübersieht und auf fremde Hilfe nicht rechnen kann. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn nach zusammenfassender Bewertung die Möglichkeiten des Täters, mit Gewalt auf das Opfer einzuwirken, größer sind als die Möglichkeiten des Tatopfers, sich solchen Einwirkungen des Täters mit Erfolg zu entziehen, ihnen erfolgreich körperlichen Widerstand entgegenzusetzen oder die Hilfe Dritter zu erlangen. Eine gänzliche Beseitigung jeglicher Verteidigungsmöglichkeiten ist nicht vorausgesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2020 – 4 StR 678/19, BGHSt 65, 62, 67 Rn. 15 mwN). Angesichts des vom Angeklagten gewählten Tatorts in seiner von ihm allein bewohnten Wohnung, der Abwesenheit schutzbereiter Dritter und insbesondere des Alters der Nebenklägerin und ihrer körperlichen Unterlegenheit waren die Voraussetzungen einer schutzlosen Lage objektiv gegeben; die Jugendkammer hätte sich deshalb bei der Prüfung des Schuldumfangs dazu verhalten müssen. 19
2. c)Die von der Strafkammer zur Begründung des minder schweren Falls herangezogenen allgemeinen Milderungsgründe begegnen zum überwiegenden Teil durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 20
3. aa)Die Berücksichtigung des Fehlens einschlägiger Vorstrafen erweist sich als rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht damit das Fehlen eines Strafschärfungsgrunds tragend strafmildernd berücksichtigt hat. Insoweit gilt: 21 Das Vorliegen insbesondere einschlägiger Vorstrafen stellt einen Strafschärfungsgrund dar (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. März 2023 – 5 StR 21/23 Rn. 9; vom 7. März 2023 – 3 StR 4/23 Rn. 4; vom 2. Februar 2023 – 4 StR 293/22 Rn. 8; Urteil vom 22. Juni 2006 – 3 StR 88/06, NStZ-RR 2006, 337). Umgekehrt vermag das Fehlen von Strafschärfungsgründen regelmäßig eine Strafmilderung nicht zu begründen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 13. April 2023 – 4 StR 429/22 Rn. 31; vom 2. Juni 2022 – 3 StR 472/21, JR 2022, 605 Rn. 10; vom 12. Februar 2015 – 5 StR 536/14 Rn. 3; vom 5. März 1997 – 2 StR 641/96; vom 7. November 1973 – 3 StR 186/73). Hier kommt hinzu, dass die Jugendkammer bei ihrem Abstellen auf die fehlende Einschlägigkeit der – immerhin neun – Vorstrafen nicht erkennbar in den Blick genommen hat, dass jedenfalls eine Verurteilung die Verbreitung pornographischer Schriften betraf und damit ein Delikt aus dem nämlichen 13. Abschnitt des Strafgesetzbuches „Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung“ wie die beiden durch die vorliegende Tat verwirklichten Straftatbestände, und das zudem mit dem Jugendschutz (vgl. MüKo-StGB/Hörnle, 4. Aufl., § 184 Rn. 2 mwN) eine ähnliche Schutzrichtung hat wie § 176a StGB aF. 22
4. bb)Auch die strafmildernde Berücksichtigung des Umstandes, dass es keine Hinweise auf eine Kenntnis des Angeklagten von den genauen Lebensverhältnissen der Nebenklägerin in Tschechien gegeben habe, begegnet durchgreifenden revisionsrechtlichen Bedenken. 23 Wiederum ist nicht nachvollziehbar, warum die nicht feststellbare Kenntnis von der Notlage, in der sich die Nebenklägerin befand – die das Gegenteil belegende Mitteilung an die tschechische Polizei und die sichergestellte Chat-Nachricht des Angeklagten stammen von Zeitpunkten nach der Tatbegehung –, ihn entlasten sollte; umgekehrt würde es das Tatbild erschweren, wenn der Angeklagte schon bei Tatbegehung genaue Kenntnis vom fremdbestimmten Einsatz der Nebenklägerin als Kinderprostituierte gehabt und sich über diese Kenntnis hinweggesetzt hätte. Auch insoweit durfte aber im Rahmen der Erfassung der Gesamtumstände der Tat nicht unerörtert bleiben, dass die Nebenklägerin dem Angeklagten ihr Alter ausdrücklich mitgeteilt, ihn um Hilfe und darum gebeten hatte, sie zu ihrer Mutter zu bringen, was der Angeklagte mit fadenscheiniger Begründung ablehnte, bevor er an ihr gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr vollzog. 24
5. d)Da bereits die vorgenannten Rechtsfehler zur Aufhebung der Einzelstrafe nötigen, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Strafe sich hier zudem so weit nach unten von ihrer Bestimmung gelöst hat, gerechter Schuldausgleich zu sein, dass sie nicht mehr innerhalb des Spielraums lag, der dem Landgericht bei der Strafzumessung eingeräumt war (vgl. dazu etwa BGH, Urteile vom 27. Oktober 1970 – 1 StR 423/70, BGHSt 24, 132, 133; vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320 mwN). 25 2. Die Aufhebung der Einzelstrafe entzieht der Gesamtstrafe und der Bewährungsentscheidung die Grundlage. Auf etwaige weitere Rechtsfehler bei der Gesamtstrafenbildung oder die – wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat – rechtsfehlerhaften, den Anforderungen insbesondere an das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB nicht ansatzweise genügenden Ausführungen der Jugendkammer zur Aussetzung der Strafe zur Bewährung kommt es damit nicht mehr an. Bei der Bewährungsentscheidung wäre zudem in den Blick zu nehmen gewesen, dass der Angeklagte sich ausweislich der von ihm stammenden Chat-Nachricht auch Monate nach der Tat noch in Kenntnis des wahren Alters der Nebenklägerin im Menschenhandelsmilieu zu einer Bewertung ihrer Fähigkeiten als Prostituierte verstand. 26 3. Die Sache bedarf daher zum Strafausspruch umfassend neuer Verhandlung und Entscheidung. Die – rechtsfehlerfrei getroffenen – zugehörigen Feststellungen werden von den Wertungsfehlern nicht berührt und können deshalb bestehen bleiben; insoweit bleibt die Revision der Staatsanwaltschaft ohne Erfolg. Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen; insbesondere zu den näheren Umständen der konkreten Tatbegehung und zu den bislang nicht in den Blick genommenen Folgen der Tat für die Nebenklägerin erscheinen sie auch geboten. Gericke Mosbacher Resch von Häfen Werner http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE600482024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public