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BGH VIII ZR 309/21

KORE601122024 ECLI:DE:BGH:2023:201223UVIIIZR309.21.0 BGH 8. Zivilsenat 20231220 VIII ZR 309/21 Urteil vorgehend KG Berlin, 14. September 2021, Az: 21 U 24/21vorgehend LG Berlin, 13. Januar 2021, Az: 9

§ 24Abs. 4 AVBFernwärme

V die von ihr ab dem

  1. Mai 2019 verwendete Preisanpassungsklausel - anders als das Berufungsgericht meint - wirksam in den Wärmelieferungsvertrag der Parteien vom
  2. Juli 2010 eingeführt. 54

(1)Wie der Senat mit seinen - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - Urteilen vom
  1. Januar 2022 (VIII ZR 175/19, BGHZ 232, 312 Rn. 30 ff.), vom
  2. April 2022 (VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 64 ff.), vom
  3. Juli 2022 (VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279 Rn. 32 f., und VIII ZR 155/21, juris Rn. 42 f.), vom
  4. August 2022 (VIII ZR 232/21, juris Rn. 28 f.), vom
  5. September 2022 (VIII ZR 91/21, juris Rn. 31 f.) und vom
  6. November 2022 (VIII ZR 75/21, juris Rn. 39 f.) entschieden hat, ist ein Fernwärmeversorgungsunternehmen gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV berechtigt und - soweit das Kundeninteresse dies erfordert - sogar verpflichtet, eine von ihm gegenüber Endkunden verwendete - von Vertragsbeginn an unwirksame oder ab einem bestimmten Zeitpunkt danach unwirksam gewordene - Preisänderungsklausel auch während des laufenden Versorgungsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft einseitig anzupassen, wenn und soweit dadurch sichergestellt wird, dass die Klausel den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV entspricht. Denn nur auf diesem Wege kann die mit dieser Vorschrift bezweckte kosten- und marktorientierte Preisbemessung und damit ein angemessener Ausgleich der Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden während der gesamten Dauer des Versorgungsvertrags erreicht werden (ausführlich zum Ganzen Senatsurteile vom
  7. Januar 2022 - VIII ZR 175/19, aaO; vom
  8. April 2022 - VIII ZR 295/20, aaO; siehe auch Senatsurteil vom
  9. September 2022 - VIII ZR 91/21, aaO Rn. 31 mwN). 55
(2)Allerdings führen die Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV dazu, dass diese "Heilungsmöglichkeit" des Fernwärmeversorgers nach § 4 Abs.

§ 24Abs. 4 AVBFernwärme

V nicht in seinem Ermessen steht, sondern davon abhängt, dass - wofür das Fernwärmeversorgungsunternehmen nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet ist - die im betreffenden Versorgungsverhältnis bislang zugrunde gelegte Preisänderungsklausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 134 BGB unwirksam (geworden) ist, die angepasste Preisänderungsklausel unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt ihrer Einführung aktuellen Verhältnisse ihrerseits den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV - namentlich bezüglich Transparenz sowie Kosten- und Marktorientierung - genügt und die Änderung zudem entsprechend § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV vorab öffentlich bekanntgegeben wird (vgl. Senatsurteile vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19, aaO Rn. 63 ff.; vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, aaO Rn. 68 ff.; vom 28. September 2022 - VIII ZR 91/21, aaO Rn. 32). 56

(3)Ausgehend davon war die Beklagte - da die ursprüngliche Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags nach § 134 BGB unwirksam war (siehe oben unter B II 2 b bb) - nach § 4 Abs.

§ 24Abs. 4 AVBFernwärme

V berechtigt, die von ihr seit Vertragsschluss verwendete Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags der Parteien während des laufenden Versorgungsverhältnisses an die Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV anzupassen, um auf dieser Grundlage ab Mai 2019 den von den Klägern geschuldeten Wärmepreis zu berechnen. 57 (

  1. a)Um den gesetzlichen Anforderungen nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV zu genügen, müssen Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen (Kostenelement) als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt (Marktelement) angemessen berücksichtigen. Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet werden, zum anderen aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise "nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann" (BR-Drucks. 90/80, S. 56 [zu § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF]). Mit diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, BGHZ 189, 131 Rn. 33; vom 25. Juni 2014 - VIII ZR 344/13, BGHZ 201, 363 Rn. 19 ff.; vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19, BGHZ 232, 312 Rn. 44; vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, BGHZ 233, 339 Rn. 28). Diesen zwei Bemessungsfaktoren weist § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zu (Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 44 mwN; vom 25. Juni 2014 - VIII ZR 344/13, aaO Rn. 21; vom 19. Juli 2017 - VIII ZR 268/15, NJW-RR 2017, 1200 Rn. 27; vom 18. Dezember 2019 - VIII ZR 209/18, NJW 2020, 1205 Rn. 22). 58 Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Versorgungsunternehmen bei der Verwendung von Preisanpassungsklauseln ein eigener Gestaltungsspielraum zukommt. Denn § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV legt die für eine Preisanpassung maßgeblichen Berechnungsfaktoren nicht selbst fest, sondern überlässt es den Versorgungsunternehmen - unter Einhaltung von Transparenzerfordernissen, Kosten- und Marktorientierung - entsprechende Preisänderungsklauseln zu entwickeln und zu verwenden. Für das Bestehen beziehungsweise die Reichweite einer diesbezüglichen Anpassungsbefugnis im laufenden Versorgungsverhältnis ist deshalb entscheidend, ob und inwieweit dies mit den Vorgaben der AVBFernwärmeV und dabei maßgeblich mit den Anforderungen und dem Regelungszweck des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV zu vereinbaren ist (Senatsurteil vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19, BGHZ 232, 312 Rn. 53). Das bedeutet, dass eine kosten- und marktorientierte Preisbemessung unter Verhinderung unangemessener Preisgestaltungsspielräume der Versorgungsunternehmen zu sichern und über das so zu wahrende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung während der gesamten Dauer des Versorgungsvertrages die Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden angemessen auszugleichen sind (vgl. Senatsurteile vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19, aaO Rn. 56; vom 25. Juni 2014 - VIII ZR 344/13, BGHZ 201, 363 Rn. 35). 59 (
  2. b)Diesen sich aus § 4 Abs.

§ 24Abs. 4 AVBFernwärme

V ergebenden Anforderungen wird die von der Beklagten ab Mai 2019 verwendete und den Vorgaben des § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV entsprechend öffentlich bekanntgemachte Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis gerecht. Die von der Beklagten gewählte Ausgestaltung der vorbezeichneten Preisänderungsklausel bewegt sich - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils bereits entschieden hat - innerhalb des ihr insoweit eröffneten Gestaltungsspielraums (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2023 - VIII ZR 249/22, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, juris Rn. 31 ff.; und VIII ZR 263/22, juris Rn. 32 ff.). 60 (

  1. aa)Die neue Preisanpassungsklausel berücksichtigt in angemessener Weise die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt (Marktelement). Nach dem Willen des Verordnungsgebers soll sich das Marktelement nicht lediglich auf einen örtlichen oder auf das Marktsegment der Fernwärme verengten Wärmemarkt beziehen, sondern auch auf andere Energieträger erstrecken (vgl. Senatsurteile vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19, BGHZ 232, 312 Rn. 58; vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 339/10, NJW 2011, 3222 Rn. 21). 61 Dem trägt die geänderte Preisanpassungsklausel mit der Anknüpfung an den Wärmepreisindex des Statistischen Bundesamts (B0 und B) Rechnung. Der Wärmepreisindex des Statistischen Bundesamts setzt sich aus den Positionen "Betriebskosten für eine Gaszentralheizung", "Betriebskosten für eine Ölzentralheizung" sowie "Fernwärme" zusammen. Er beschränkt sich damit nicht auf einen örtlichen oder auf das Marktsegment der Fernwärme verengten Wärmemarkt (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2023 - VIII ZR 249/22, aaO Rn. 32, und VIII ZR 263/22, aaO Rn. 33 f.). 62 (
  2. bb)Das in der neuen Preisänderungsklausel verwendete Kostenelement (BI0 und BI) genügt auch den Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV. Damit werden unmittelbar die Kosten abgebildet, welche die Beklagte an ihren eigenen Energielieferanten für den Bezug der Fernwärme abführt. Dadurch, dass die Beklagte in ihrer Preisänderungsklausel die Preisentwicklung unmittelbar an eine Veränderung ihrer eigenen Bezugskosten angeknüpft hat, wird sichergestellt, dass sich die ihren Endkunden gegenüber abzurechnenden Preise stets im Verhältnis zu ihren eigenen Bezugskosten, mithin der Kosten für den Einkauf der Fernwärme, entwickeln (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2023 - VIII ZR 249/22, aaO Rn. 33 ff., und VIII ZR 263/22, aaO Rn. 35 ff.). 63 Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte hierdurch Kostensteigerungen weitergäbe, die sie unter Berücksichtigung des ihr zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung gegenüber ihren Kunden aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte (vgl. hierzu Senatsurteil vom 19. Juli 2017 - VIII ZR 268/15, NJW-RR 2017, 1200 Rn. 49), sind in dem hier gegebenen Fall weder festgestellt noch sonst ersichtlich. 64 (
  3. cc)Das Marktelement und das Kostenelement stehen durch ihre jeweils hälftige Gewichtung in der Preisänderungsformel auch in einem angemessenen Verhältnis zueinander. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewichtung im vorliegenden Fall nicht sachgerecht sein und sich die Preise für den Wärmebezug hierdurch nicht kostenorientiert oder losgelöst vom Wärmemarkt entwickeln könnten (siehe hierzu unter B II 2 c bb

(3)(a)), sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. 65 (
  1. dd)Die Preisänderungsformel ist im vorliegenden Einzelfall auch nicht deshalb unangemessen, weil für den Ausgangspreis (APW0) einerseits und für das Markt- und Kostenelement (B0 und BI0) andererseits unterschiedliche Bezugsjahre, nämlich das Jahr 2015 für den Ausgangspreis und das Jahr 2018 für das Markt- und Kostenelement, gewählt wurden. Auch damit hat sich der Senat bereits eingehend befasst (Senatsurteile vom 27. September 2023 - VIII ZR 249/22, aaO Rn. 38 ff., und VIII ZR 263/22, aaO Rn. 40 ff.). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird vollumfänglich auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen. 66 (
  2. ee)Schließlich genügt die neue Preisanpassungsklausel auch dem Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV, da die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in verständlicher Form ausgewiesen werden. Die Kläger können somit den Umfang der auf sie zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer von der Beklagten vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2023 - VIII ZR 249/22, aaO Rn. 62 ff., und VIII ZR 263/22, aaO Rn. 62 ff.). 67
  3. d)In Anbetracht dessen rügt die Anschlussrevision ebenfalls zu Recht, dass das Berufungsgericht Rückzahlungsansprüche der Kläger wegen für die Abrechnungszeiträume von Mai 2019 bis Dezember 2020 überzahlter Arbeitspreise nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bejaht hat. Für diese Zeiträume hat die Beklagte den jeweiligen Abrechnungen die zum 1. Mai 2019 geänderte und nach den obigen Ausführungen wirksam in den Wärmelieferungsvertrag der Parteien eingeführte Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis zugrunde gelegt und auf dieser Grundlage den von den Klägern geschuldeten Wärmepreis berechnet. Rückzahlungsansprüche stehen ihnen somit nicht zu. 68 III. Zur Revision der Kläger 69 Die Revision der Kläger ist teilweise bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet. 70 1. Soweit sich die Revision der Kläger gegen die Abweisung ihres Rückzahlungsbegehrens hinsichtlich des Arbeitspreises richtet, ist sie bereits nicht statthaft (§ 542 Abs. 1, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und damit als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 ZPO). 71
  4. a)Denn das Berufungsgericht hat - wie bereits ausgeführt (siehe unter B I 1, 2) - die Zulassung der Revision zulässigerweise auf die den Bereitstellungspreis betreffende Zahlungs- und Feststellungsklage beschränkt. Hingegen umfasst die Zulassung der Revision nicht den hiervon eindeutig zu trennenden Streitstoff der Rückzahlungsklage wegen der - vorliegend vom Berufungsgericht bejahten - Unwirksamkeit der (ursprünglichen) Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis (vgl. auch Senatsurteile vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 21; vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 155/21, juris Rn. 53). 72
  5. b)Das Rechtsmittel der Kläger kann insoweit auch nicht in eine Anschlussrevision umgedeutet werden (vgl. BGH, Urteile vom 28. Mai 2013 - XI ZR 148/11, juris Rn. 39; vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 118/20, juris Rn. 21), da es bereits an einer anschlussfähigen (vgl. § 554 Abs. 4 ZPO) zulässigen Revision der Beklagten fehlt (siehe dazu B I 1, 2). Eine Möglichkeit zur Gegenanschließung des Revisionsklägers an die allein zulässige Anschlussrevision des Revisionsbeklagten hat der Gesetzgeber der Zivilprozessordnung nicht vorgesehen (vgl. BGH, Urteile vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 41; vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08, NJW 2009, 2450 Rn. 13; vom 6. Dezember 2018 - VII ZR 71/15, NJW-RR 2019, 406 Rn. 30; vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 155/21, aaO Rn. 54; vom 10. Mai 2023 - VIII ZR 204/21, juris Rn. 44). 73 2. Die weitergehende Revision der Kläger ist zulässig, aber unbegründet. 74 Entgegen der Auffassung der Revision können die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel zum Bereitstellungspreis (§ 256 Abs. 2 ZPO) nicht verlangen und stehen ihnen Ansprüche auf Rückerstattung insoweit überzahlten Wärmeentgelts (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) nicht zu. 75
  6. a)Wie bereits ausgeführt (siehe unter B II b bb), ist die in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags vom 13. Juli 2010 vorgesehene Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis nach § 134 BGB unwirksam. Dies hat jedoch - wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat - nicht zugleich die Unwirksamkeit auch der den Bereitstellungspreis betreffenden Anpassungsklausel zur Folge (zum Ganzen ausführlich Senatsurteile vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 44 ff.; vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, BGHZ 233, 339 Rn. 34 ff.; vom 28. September 2022 - VIII ZR 358/21, juris Rn. 45 ff.). Mit den von der Revision hiergegen vorgebrachten Gesichtspunkten hat sich der Senat in den vorgenannten Urteilen bereits eingehend befasst, diese aber nicht für durchgreifend erachtet (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, aaO; vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, aaO Rn. 35 ff.; vom 28. September 2022 - VIII ZR 358/21, aaO Rn. 47 ff. mwN). Hieran hält er auch nach nochmaliger Prüfung fest, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen umfassend auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen wird. 76
  7. b)Die Preisänderungsklausel zum Bereitstellungspreis ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht für sich genommen gemäß § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 134 BGB unwirksam, sondern steht mit diesen Vorgaben in Einklang, wie der Senat für diese Klausel in den Allgemeinen Versorgungsbedingungen der Beklagten bereits mehrfach entschieden hat (vgl. Urteile vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 28 ff.; vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, BGHZ 233, 339 Rn. 32 f.; vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279 Rn. 28, und VIII ZR 155/21, juris Rn. 58 ff.). Auch hieran hält der Senat nach nochmaliger Prüfung fest. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird wiederum vollumfänglich auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen, in deren Rahmen der Senat sich mit den von der Revision auch im vorliegenden Verfahren angesprochenen Gesichtspunkten bereits eingehend befasst hat, ohne sie für durchgreifend zu erachten. 77
  8. c)Ebenfalls ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht zu der Beurteilung gelangt, dass die Beklagte unter Zugrundelegung der hiernach wirksamen Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungspreis die insoweit für den streitgegenständlichen Zeitraum des Fernwärmebezugs der Kläger in den Jahren 2015 bis 2020 geschuldeten Entgelte zutreffend bemessen hat und den Klägern daher insoweit ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zusteht. C. 78 Nach alledem kann das Berufungsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang keinen Bestand haben. Es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es weiterer Feststellungen nicht bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts ist insgesamt zurückzuweisen. Außerdem sind die in zweiter Instanz im Wege der Klageerweiterung erhobenen Zahlungsklagen abzuweisen. Dr. Bünger Kosziol Dr. Matussek Dr. Reichelt Messing http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE601122024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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