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BGH 2 StR 263/21

KORE601662022 ECLI:DE:BGH:2022:300322U2STR263.21.0 BGH 2. Strafsenat 20220330 2 StR 263/21 Urteil § 22 StGB, § 23 StGB, § 32 Abs 1 StGB, § 32 Abs 2 StGB, § 211 StGB, § 224 StGB, § 261 StPO, § 267 StPO

§ 32Abs. 2 Angriff 1; Urteil vom 31. Januar 2007 – 5 St

R 404/06, BeckRS 2007, 3210). Ein gegenwärtiger Angriff ist daher auch ein Verhalten, das zwar noch kein Recht verletzt, aber unmittelbar in eine Verletzung umschlagen kann und deshalb ein Hinausschieben der Abwehrhandlung unter den gegebenen Umständen entweder deren Erfolg gefährden oder den Verteidiger zusätzlicher nicht hinnehmbarer Risiken aussetzen würde (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Dezember 1991 – 2 StR 535/91,

§ 32Abs. 2 Angriff 5; BGH, Beschluss vom 8. März 2000 – 3 St

R 67/00, NStZ 2000, 365; Urteil vom

  1. April 2013 – 4 StR 551/12, NJW 2013, 2133). Für die Gegenwärtigkeit des Angriffs entscheidet der Zeitpunkt der durch einen bevorstehenden Angriff geschaffenen bedrohlichen Lage (vgl. BGH, Urteil vom
  2. November 1972 – 1 StR 489/72, NJW 1973, 255; Urteil vom
  3. August 1987 – 3 StR 303/87,

§ 32Abs.

2 Angriff 1). Bei einem vorsätzlichen Angriff ist dies die Handlung, die dem Versuchsbeginn unmittelbar vorgelagert ist und eine akute Bedrohung darstellt (vgl. Senat, Urteil vom 13. September 2017 − 2 StR 188/17, NStZ 2018, 84 mit Anm. Rückert; MüKoStGB/Erb, StGB, 4. Aufl., § 32 Rn. 106; Fischer, StGB, 69. Aufl., § 32 Rn. 17; NK-StGB/Kindhäuser, StGB, 5. Aufl., § 32 Rn. 52; Schönke/Schröder/Perron/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 32 Rn. 14; LK/Rönnau/Hohn, StGB, 13. Aufl., § 32 Rn. 146; s.a. Otto, Jura 1999, 552 f.; a.A. Bottke, JR 1986, 292, 293; Matt/Renzikowski/Engländer, StGB, 2. Aufl., § 32 Rn. 14: erst ab Versuchsbeginn). Nur dann ist es dem Verteidiger möglich, dem Angreifer zuvorzukommen, da dieser Moment typischerweise mit dem unmittelbaren Ansetzen des Angreifers verstreicht. 19

  1. bb)Entscheidend ist, dass der Angreifer durch sein Verhalten eine feindselige Absicht nach außen wahrnehmbar manifestiert hat und sich raum-zeitlich betrachtet in einer Distanz aufhält, in der er ohne weiteres die Rechtsgüter des anderen verletzen kann (vgl. Rückert, Effektive Selbstverteidigung und Notwehrrecht, 2017, S. 141 ff.). Das muss erst recht gelten, wenn nur er über eine potenziell tödlich wirkende Distanzwaffe verfügt (vgl. MüKoStGB/Erb, aaO § 32 Rn. 106). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang die objektive Sachlage (vgl. Senat, Urteil vom 13. September 2017 – 2 StR 188/17, NStZ 2018, 84; BGH, Urteil vom 21. März 2017 – 1 StR 486/16). Es kommt nicht auf die Befürchtungen des Angegriffenen an, sondern auf die Absichten des Angreifers und die von ihm ausgehende Gefahr einer Rechtsgutsverletzung (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2017 – 1 StR 486/16), die zugleich das Maß der erforderlichen und gebotenen Abwehrhandlung bestimmt (vgl. Senat, Beschluss vom 25. September 2019 − 2 StR 177/19, NStZ 2020, 147 mit Anm. Kulhaneck). Allein die subjektive Befürchtung, ein Angriff stehe unmittelbar bevor, begründet für sich genommen noch keine Notwehrlage (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 – 3 StR 503/01, NStZ-RR 2002, 203, 204). 20
  2. b)Nach diesem Maßstab begegnet die Würdigung des Landgerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 21
  3. aa)Es hat ausgeführt, das Ziehen der Pistolen durch den Angeklagten habe noch keinen Angriff dargestellt, denn der Angeklagte habe die Waffen mit den Läufen nach unten gerichtet und zunächst keine weiteren Handlungen vorgenommen. Auch hätten der Nebenkläger und der Angeklagte danach noch miteinander gesprochen; dabei habe der Nebenkläger– wahrscheinlich aber lediglich provozierend – den Angeklagten zur Abgabe eines Schusses aufgefordert. Bei dessen Schlagen mit der Glasflasche habe ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff vorgelegen, „da nicht ausgeschlossen werden konnte, dass ein Schlag des Nebenklägers mit der Glasflasche gegen den Kopf unmittelbar bevorstand“. 22
  4. bb)Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht den Begriff des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs verkannt hat. 23

(1)Nicht der Beginn des Versuchs einer Tötungs- oder Verletzungshandlung, sondern auch eine unmittelbare Vorstufe dazu ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als gegenwärtiger Angriff anzusehen. Das konnte entgegen der Ansicht des Landgerichts bereits für das Hervorholen der mitgeführten Schusswaffen durch den Angeklagten gelten. Die anschließenden wenigen Äußerungen des Nebenklägers und des Angeklagten waren unmittelbar darauf bezogen. 24
(2)Ferner sind nicht die Befürchtungen des Angeklagten von Bedeutung, sondern der objektive Befund und die Absichten des Angreifers. Zu den Absichten des Nebenklägers, der vom Landgericht als Angreifer angesehen wurde, hat das Landgericht aber keine Feststellungen getroffen. Dessen Äußerungen: „Onkel, ich werde nie vergessen, wie Du mich und meine Familie beleidigt hast, diese Schimpfwörter, nie in meinem Leben, dafür musst du bezahlen“, in denen der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts einen Hinweis auf einen bevorstehenden körperlichen Übergriff des Nebenklägers gesehen hat, waren objektiv noch kein gegenwärtiger Angriff im Sinne des Notwehrrechts. Ein lediglich verbaler Streit ist solange kein gegenwärtiger Angriff auf die körperliche Integrität, wie der Rahmen des Wortgefechts nicht überschritten wird (vgl. BayObLG, Urteil vom 9. Januar 1985 – RReg. 5 St 272/84, NJW 1985, 2600, 2601 mit Anm. Kratzsch StV 1987, 224; NK-StGB/Kindhäuser, aaO § 32 Rn. 52). Die allein daraus abgeleitete Befürchtung des Angeklagten, ein Angriff des Nebenklägers stehe unmittelbar bevor, weshalb er die Schusswaffen zog, ist nach den genannten Rechtsgrundsätzen für die Bewertung des objektiven Elements des Rechtfertigungsgrundes nach § 32 Abs. 1 StGB nicht maßgebend. 25 2. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen auch gegen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe die frontal auf den Nebenkläger abgegebenen Schüsse in Verteidigungsabsicht abgefeuert. 26
  1. a)Das Landgericht hat ausgeführt, die Feststellung, dass der Angeklagte die Schüsse in Verteidigungsabsicht abgegeben habe, sei „auf die festgestellten objektiven Umstände des Geschehens“ gestützt, aus denen sich ergebe, „dass es dem Angeklagten nicht darum ging, seinerseits von vornherein einen Angriff auf den Nebenkläger zu verüben und diesen dabei zu verletzen oder gar zu töten, sondern die vier Schüsse aus der halbautomatischen Selbstladepistole auf den Nebenkläger abgab, um sich gegen dessen Angriff mit der Glasflasche zu verteidigen“. Dem stehe nicht entgegen, dass er nicht nur Schüsse aus der Selbstladepistole, sondern auch weitere aus der Druckluftpistole abgegeben habe; denn der Beschwerdeführer habe trotz des Bauchschusses in der Kampflage überraschend wenig Trefferwirkungen gezeigt. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Angeklagte im Umgang mit Schusswaffen wenig geübt gewesen sei, was durch die Schlittenverletzung an der Hand belegt werde. 27
  2. b)Das trägt nicht. Die äußeren Umstände besagen wenig über die innere Willensrichtung des Angeklagten. Sie ergeben nicht ohne Weiteres das Bild einer Verteidigungshandlung, weil der Angeklagte den Nebenkläger veranlasst hatte, aus dem Gebetshaus zu einer Stelle zu gehen, an der er ihm allein gegenüberstand, ferner, weil zunächst nur er bewaffnet war, außerdem, weil er die Pistolen zog, als der Streit noch rein verbal ausgetragen wurde, überdies, weil er neben der scharfen Schusswaffe zusätzlich die Luftpistole zog, die zur Abwehr eines körperlichen Angriffs nicht ebenso geeignet war, und schließlich, weil er beide Waffen verwendete, eine Vielzahl von Schüssen frontal auf den Nebenkläger abgab und diesem sogar noch nachschoss, als er bereits floh. Die Bitte um Entschuldigung, die der Angeklagte nach den Feststellungen ursprünglich gegenüber dem Nebenkläger erklären wollte, um die Wiederherstellung des Friedens zwischen den Familien zu versuchen, war in der gesamten Phase des festgestellten Geschehens nicht einmal angedeutet worden. Die Urteilsgründe lassen insoweit nicht erkennen, dass das Landgericht das Tatbild im Ganzen seiner Schlussfolgerung auf eine Verteidigungsabsicht des Angeklagten bei der frontalen Schussabgabe zu Grunde gelegt hat. 28 3. Die genannten Rechtsfehler zwingen zur Aufhebung des Urteils. 29
  3. a)Der Senat kann nicht feststellen, dass sich das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als rechtlich zutreffend erweist. Da das Landgericht die Fragen des Vorliegens eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs und eines Handelns des Angeklagten in Verteidigungsabsicht nicht rechtsfehlerfrei beantwortet hat, kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen auch nicht sicher davon ausgegangen werden, dass die Schussabgabe vor der Flucht des Nebenklägers aufgrund von Putativnotwehr ohne Tötungs- oder Verletzungsvorsatz abgegeben wurden (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB analog); erst recht wäre die Anschlussfrage nach einem fahrlässigen Handeln des Angeklagten (§ 16 Abs. 1 Satz 2 StGB analog) nicht vom Revisionsgericht zu beantworten. 30
  4. b)Die Aufhebung umfasst auch die Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung, weil nicht auszuschließen ist, dass das neue Tatgericht dies als Teil einer einheitlichen Handlung im strafrechtlichen Sinn bewerten könnte (§ 52 StGB). 31
  5. c)Der Senat hebt auch die getroffenen Feststellungen auf (§ 353 Abs. 2 StPO); denn diese wurden bereits auf der Grundlage eines fehlerhaften rechtlichen Ansatzes getroffen, so dass es auf weitere rechtliche Bedenken gegen die Beweiswürdigung nicht ankommt. 32 4. Der Senat macht nach erneuter Urteilsaufhebung von der Möglichkeit der Zurückverweisung an ein anderes Landgericht gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 StPO Gebrauch. III. 33 Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte das Landgericht erneut zur Feststellung des Handelns des Angeklagten bei den frontal abgegebenen Schüssen in einer Notwehrlage und aus Verteidigungsabsicht gelangen, müsste es sich mit der Frage einer Einschränkung des Notwehrrechts auseinandersetzen, was bisher nicht geschehen ist. 34 Eine schuldhafte Provokation kann zur Einschränkung des Notwehrrechts führen, wenn bei vernünftiger Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls der Angriff als adäquate und voraussehbare Folge der Pflichtverletzung des Angegriffenen erscheint. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Notwehreinschränkung voraus, dass die tatsächlich bestehende Notwehrlage durch ein rechtswidriges, jedenfalls aber sozialethisch zu missbilligendes Vorverhalten des Angegriffenen verursacht worden ist und zwischen diesem Vorverhalten und dem rechtswidrigen Angriff ein enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2018 – 1 StR 208/18; Urteil vom 17. Januar 2019 − 4 StR 456/18, NStZ 2019, 263; Beschluss vom 17. Juni 2020 – 4 StR 658/19, NStZ 2021, 93, 94 mit Anm. Mitsch). Erforderlich ist zudem ein motivationaler Zusammenhang. Mithin sind gegebenenfalls Feststellungen und Wertungen dazu zu treffen, ob und inwieweit die Pflichtverletzung des Angegriffenen zum Verhalten des Angreifers beigetragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2012 – 4 StR 197/12; Beschluss vom 25. Juni 2009 – 5 StR 141/09; Beschluss vom 17. Juni 2020 – 4 StR 658/19, NStZ 2021, 93, 94). Franke Appl Eschelbach Schmidt Lutz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE601662022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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