BGH, Beschluss vom 26.01.2022 – 1 StR 460/21 – Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr: Anwendbarkeit des Täter-Opfer-Ausgleichs 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird…

KORE602462022 ECLI:DE:BGH:2022:260122B1STR460.21.0 BGH 1. Strafsenat 20220126 1 StR 460/21 Beschluss § 46a Nr 1 StGB, § 299 StGB vom 22.08.2002 vorgehend LG Bielefeld, 17. Juni 2021, Az: 9 KLs 19/18 DEU Bundesrepublik Deutschland Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr: Anwendbarkeit des Täter-Opfer-Ausgleichs 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 17. Juni 2021

a)aufgehoben

aa)mit den Feststellungen in den Fällen 1 bis 88 der Urteilsgründe; insoweit wird das Verfahren eingestellt und hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens sowie die den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen;

bb)im nach Verfahrensteileinstellung verbleibenden Strafausspruch;

b)im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte D. der Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 150 Fällen und der Steuerhinterziehung in acht Fällen sowie der Angeklagte R. der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 150 Fällen schuldig sind.

2.Die weitergehenden Revisionen werden als unbegründet verworfen.

3.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1 Das Landgericht hat die Angeklagte D. wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 238 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten R. hat es wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 238 Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt. Die Vollstreckung der Strafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es jeweils fünf Monate von den Gesamtfreiheitsstrafen wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen als vollstreckt erklärt.

2 Die gegen ihre Verurteilungen gerichteten Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts – die Angeklagte D. auch die Verletzung formellen Rechts – beanstanden, haben mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

3 Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte R. , ausgebildeter Speditionskaufmann, bei der S. GmbH & Co. KG angestellt; als Leiter der Logistik vergab er im Namen seiner Arbeitgeberin Transportaufträge an Fremdunternehmen. Am 30. April 2007 schlossen er und die Angeklagte D. als Einzelunternehmerin des „A. “ einen „Beratervertrag“, dem zufolge der Angeklagte R. die Angeklagte D. insbesondere bei der Touren-, Verlade- und Personaleinsatzplanung unterstützen sollte. Spätestens Anfang Oktober 2009 vereinbarten die Angeklagten, dass der Angeklagte R. – unter dem Beratungsvertrag als Deckmantel – dafür entlohnt werden sollte, überwiegend das Einzelunternehmen der Angeklagten D. zu beauftragen und sich nicht etwa um eine Auftragsvergabe unmittelbar an die Subunternehmer zu bemühen. Im Zeitraum vom 14. Oktober 2009 bis zum 15. Mai 2014 vereinnahmte der Angeklagte R. in Umsetzung dieser Abrede in 238 Fällen rund 685.000 € (ohne Umsatzsteuer) an Bestechungslohn, und zwar auf der Grundlage eigens hierfür in seinem Namen erstellter und rückdatierter Rechnungen (UA S. 13).

4 Nach Tatentdeckung erkannte der Angeklagte R. am 28. Januar 2015 gegenüber der S. GmbH & Co. KG an, dieser 680.000 € wegen der Nichtüberprüfung der Rechnungen des „A. “ zu schulden; ob die Angeklagte D. tatsächlich – mit Billigung des Angeklagten R. – vertragswidrig zu viel an Transportvergütung vereinnahmte, konnte nicht festgestellt werden (UA S. 23). Infolge Veräußerung seines gesamten Vermögens, namentlich seines Grundbesitzes und seiner Kapitalversicherungen, konnte der Angeklagte R. bis zum 15. Februar 2015 270.000 € an die S. GmbH & Co. KG zahlen, die ihm daher gemäß der Vereinbarung vom 28. Januar 2015 die Restforderung erließ.

5 Die Angeklagte D. erfasste den Bestechungslohn gewinnmindernd entgegen § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 1 EStG als Betriebsaufwand; auf dieser Grundlage erstellte sie ihre Gewerbe- und Einkommensteuererklärungen für die Veranlagungszeiträume 2010 bis 2013, ließ unrichtige Ertragsteuerbescheide gegen sich ergehen und verkürzte dadurch rund 94.000 € an Gewerbesteuer sowie rund 197.000 € an Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag.

II.

6 1. Die Revision der Angeklagten D. ist teilweise begründet.

a)Das Verfahren ist in den Fällen 1 bis 88 der Urteilsgründe wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung einzustellen (§ 206a Abs. 1 StPO, vgl. auch § 354 Abs. 1 Variante 2 StPO; § 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4, § 78a Satz 1, 2, § 78c Abs. 1, 3 Satz 2 StGB). Der Generalbundesanwalt hat hierzu zutreffend ausgeführt: „[aa] Das Landgericht geht zunächst zurecht von 238 Einzeltaten aus, die in Tatmehrheit zueinander stehen (UA S. 50). Auch wenn seit Oktober 2009 eine Übereinkunft zwischen der Angeklagten und dem Mitangeklagten R. dahin, dass Zahlungen zum Zwecke der fortgesetzten Erteilung von Transportaufträgen unter Ausschluss von Mitbewerbern am Markt erfolgen sollten, den einzelnen Zahlungen vorausgeht, verbindet diese Unrechtsvereinbarung hier die späteren Zahlungen nicht zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit. Dies ist nur dann der Fall, wenn bereits die Vereinbarung selbst den zu leistenden Vorteil genau festlegt, mag er auch später in bestimmten Teilleistungen zu erbringen sein. Hängt dagegen der versprochene Vorteil von der künftigen Entwicklung ab, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Vorteilsgewährung ‚open-end‘-Charakter trägt, so erfüllt die Annahme jeder einzelnen Zahlung erneut den Bestechungstatbestand (BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 StR 339/08, NStZ 2009, 445, 446 mwN). [bb] Die Taten nach § 299 StGB sind jeweils mit Zahlung des Bestechungsgeldes beendet. Kommt es bei § 299 Abs. 1 StGB zur Annahme und bei § 299 Abs. 2 StGB zur Hingabe des Vorteils, so ist wegen der dann anzunehmenden tatbestandlichen Handlungseinheit dieser Zeitpunkt für den Fristbeginn maßgebend (LK/Tiedemann, StGB, 12. Auflage 2008, § 299 Rn. 70 mwN). Da es sich um 238 einzelne Taten handelt, die nicht als Teilleistungen einer einzigen Bestechungstat zu begreifen sind […], kommt es auf das Annehmen und Gewähren des letzten Vorteils nicht an. Danach war die zeitlich erste der o.g. Taten, die Tat 1, am 14. Oktober 2009 (UA S. 15) und die letzte der o.g. Taten, die Tat 88, am 17. Juni 2011 beendet (UA S. 18). [cc] Der am 26. September 2014 ergangene Durchsuchungsbeschluss hat zunächst in allen Fällen die Verjährung unterbrochen (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB; Bd. I, Bl. 71 ff.). Sodann hat der Eröffnungsbeschluss vom 30. August 2019 die Verjährung erneut unterbrochen (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 StGB; Bd. II, Bl. 404). Er hat jedoch die Verjährung nicht nach § 78b Abs. 4 StGB zum Ruhen gebracht, da der besonders schwere Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 300 StGB im Höchstmaß nur mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht ist. Damit lief die Verjährung ab der letzten Unterbrechung am 30. August 2019 grundsätzlich erneut fünf Jahre, dies allerdings begrenzt durch die absolute Verjährung, § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB. Absolute Verjährung trat im Hinblick auf Tat 88 am 16. Juni 2021 ein (zur Fristberechnung: S/S/Bosch, 30. Auflage 2019, StGB § 78 Rn. 12 [; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 1 StR 489/18 Rn. 4]). Die vorangegangenen Taten 1 bis 87 waren bereits davor absolut verjährt. Erst im Hinblick auf die Tat 89 hat das Urteil vom 17. Juni 2021 die Verjährung vor Ablauf der absoluten Verjährung zum Ruhen gebracht.“

b)An der Beurteilung der Verjährungsfrage würde sich auch dann nichts ändern, wenn einzelne Auftragsvergaben den vorstehenden Bestechungen zuzuordnen wären. Denn nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe vergab der Angeklagte R. stets fortlaufend auf die einzelnen Bestechungen die Transportaufträge zeitnah an die Angeklagte D. ; mithin hätten die beiden Angeklagten die betreffenden selbständigen Einzelakte der Unrechtsvereinbarung zeitnah vollständig umgesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 StR 308/16 Rn. 25; Urteil vom 18. Mai 2017 – 3 StR 103/17 Rn. 16 f. mwN).

c)Bereits diese Teileinstellung des Verfahrens bedingt nicht nur die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs, sondern auch der übrigen Einzelstrafen, um dem nunmehr zur Entscheidung berufenen Tatgericht nach deutlicher Abschwächung der Tatserie eine in sich stimmige Strafzumessung zu ermöglichen (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1, § 300 Satz 1, 2 Nr. 2 Alternative 1 StGB); auch die für die Steuerstraftaten verhängten Einzelstrafen sind davon erfasst.

d)Darüber hinaus begegnet die Strafzumessung bezüglich der Angeklagten D. deswegen durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen (§ 47 StGB) auf die Erwägung gestützt hat, die Angeklagte würde „in absehbarer Zeit eine Geldstrafe kaum bezahlen können“; eine Geldstrafe würde daher wie eine weitere Verbindlichkeit wirken (UA S. 53 f.). Damit hat das Landgericht verkannt, dass eine Geldstrafe gegenüber einer Freiheitsstrafe die mildere Sanktion ist; ob der Angeklagte zahlungsfähig oder die Geldstrafe bei Uneinbringlichkeit im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe zu vollstrecken ist (§ 43 Satz 1 StGB), ist bei der Frage des gerechten Schuldausgleichs (§ 46 StGB) kein zulässiger Gesichtspunkt.

11 Zudem lassen die Erwägungen zu den „erhebliche(n) Probleme(n), das von ihr begangene Unrecht einzusehen“ besorgen, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft eine Uneinsichtigkeit der Angeklagten straferschwerend berücksichtigt hat. Ist ein Täter – wie vorliegend – geständig, kann ihm zwar grundsätzlich der Vorwurf mangelnder Unrechtseinsicht gemacht werden (Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 674; Theune in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 46 Rn. 209). Uneinsichtigkeit des Täters darf allerdings nur dann straferhöhend wirken, wenn sein Verhalten unter Berücksichtigung von Tat und Persönlichkeit auf Rechtsfeindschaft, seine Gefährlichkeit und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2018 – 1 StR 401/18 Rn. 7 mwN).

12 2. a) Die Revision des Angeklagten R. erzielt ebenfalls wegen der Verjährung der auch ihn betreffenden Fälle 1 bis 88 einen Teilerfolg; das Entfallen von 88 Einzelstrafen zieht wiederum die Aufhebung der verbleibenden 150 Einzelstrafen nach sich.

b)Indes erweist es sich im Ergebnis als rechtsfehlerfrei, dass das Landgericht die Voraussetzungen des vertypten Strafmilderungsgrundes des Täter-Opfer-Ausgleichs in beiden Alternativen (§ 46a Nr. 1, 2, § 49 Abs. 1 StGB) durch die Erfüllung der Vereinbarung vom 28. Januar 2015 nicht als gegeben angesehen, folglich bereits deswegen diesen nicht in die Prüfung, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 300 Satz 1, 2 Nr. 2 Alternative 1 StGB) entkräftet ist, eingestellt bzw. eine Strafrahmenverschiebung versagt und die Zahlungen des Angeklagten nur als allgemeinen Umstand (§ 46 Abs. 2 StGB) zugunsten des Angeklagten gewertet hat (UA S. 51 f.).

aa)Die Vorschrift des § 46a Nr. 1 StGB, die einen Täter-Opfer-Ausgleich vornehmlich bei Ausgleich der immateriellen Folgen der Tat vorsieht, ist auf das Bestechungsdelikt des § 299 StGB in der bis zum 25. November 2015 geltenden Fassung nicht anwendbar.

15 (a) Dieser Straftatbestand schützt nicht nur den (individuellen) Geschäftsherrn des Bestochenen, sondern mit dem freien und fairen Wettbewerb ein allgemeines Gut (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 2017 – 3 StR 103/17 Rn. 22 und vom 18. Januar 1983 – 1 StR 490/82, BGHSt 31, 207, 210 ff.; Beschluss vom 28. Juli 2021 – 1 StR 506/20 Rn. 14). Über ein solches Gemeinschaftsrechtsgut kann der persönlich Geschädigte nicht verfügen; solche wenigstens zum Teil „opferlosen“ Delikte sind – in Fortentwicklung der Rechtsprechung zur Unwirksamkeit einer Einwilligung bei Verletzung von Gemeinschaftsrechtsgütern (vgl. dazu BGH, Urteile vom 11. Dezember 2003 – 3 StR 120/03, BGHSt 49, 34, 42 f. [zu Betäubungsmitteldelikten] und vom 21.

Mai 1992 – 4 StR 81/92 Rn. 12; Beschluss vom 14. Mai 1970 – 4 StR 131/69, BGHSt 23, 261, 264 [jeweils zur Straßengefährdung nach § 315c StGB]; je mwN) – einem Täter-Opfer-Ausgleich mithin nicht zugänglich (für das Verkehrsdelikt des § 315b StGB [Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs; die in der Norm aufgezählten Individualrechtsgüter Leben, Gesundheit und bedeutende Sachwerte der durch den Eingriff betroffenen Verkehrsteilnehmer werden nur faktisch mitgeschützt]: BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 – 4 StR 213/14, BGHSt 60, 84 Rn. 11; für den Parteiverrat nach § 356 StGB [Vertrauen der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit und Integrität der Anwalt- und Rechtsbeistandschaft]: BGH, Beschluss vom 14.

Juli 2020 – 4 StR 611/19; für die Rechtsbeugung nach § 339 StGB – nicht tragend [Schutz der Rechtspflege; die benachteiligten rechtsunterworfenen Bürger werden nur mittelbar, „reflexartig“ geschützt: BGH, Urteil vom 4. April 2001 – 5 StR 68/01 Rn. 5, BGHR StGB § 339 DDR-Richter 2; für die Steuerhinterziehung nach § 370 AO [Schutz des Steueraufkommens]: BGH, Beschlüsse vom 18. Mai 2011 – 1 StR 209/11 unter 4. a) und vom 25. Oktober 2000 – 5 StR 399/00 Rn. 9 f., BGHR StGB § 46a Wiedergutmachung 6).

16 (b) Der Geschäftsherr, also der „Betrieb“ bzw. das „Unternehmen“, mithin das Einzelunternehmen, die juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft (vgl. § 14 BGB und § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB nF; missverständlich insofern BGH, Beschluss vom 28. Juli 2021 – 1 StR 506/20 Rn. 14, als der „Geschäftsinhaber“ als Verletzter bezeichnet wird), kann daher grundsätzlich den der Tat zugrundeliegenden Gesamtkonflikt bezüglich des Gemeinschaftsrechtsguts „freier und fairer Wettbewerb“ nicht lösen. Nicht anders als bei der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) wird insoweit das Vermögen des Geschäftsherrn, nicht etwa der Anteilseigner geschützt (vgl. Brand, GmbHR 2021, 1340, 1341 f.; Brand/Wostry, WRP 2008, 637, 643 f.).

Nichts anderes folgt aus der Senatsentscheidung vom 28. Juli 2021 – 1 StR 506/20 Rn. 13-20; dort galt es, innerhalb des Betriebs die Angestellten und Beauftragten auf der einen Seite von den natürlichen Personen auf der anderen Seite abzugrenzen, denen als an der Gesellschaft beteiligten und in diesem Sinne „Geschäftsinhabern“ nicht die erforderliche Sonderdeliktseigenschaft mit der Folge zukommt, dass diese Tatbestandsvoraussetzung nicht erfüllt ist (vgl. auch BFH, Urteile vom 15. April 2021 – IV R 25/18 Rn. 31 ff., 36 und IV R 26/18 Rn. 31 ff., 36 sowie IV R 27/18 Rn. 29 ff., 34). Mithin ging es nicht darum, ob das Einverständnis der Gesamtheit der Anteilseigner mit Blick auf die zugleich geschützte Wettbewerbsgleichheit als Allgemeinrechtsgut die Strafbarkeit bereits auf Tatbestandsebene ausschließt (vgl.

Corsten/Reichling, NJW 2021, 3608; Pelz, jurisPR-compl 6/2021 Anm. 2 unter C.), sondern darum, dass das Handeln des einen Anteilseigners den anderen infolge deren Zustimmung zuzurechnen ist und damit die Gesamtheit der Anteilseigner handelte (vgl. Brand, GmbHR 2021, 1340, 1341; überholt insoweit RG, Urteil vom 14. Mai 1914 – III 140/14, RGSt 48, 291, 295 f. [„Korkengeldfall“]). Nach alledem kann der Geschäftsherr aber nur über den Ausgleich seines Vermögens, nicht aber der beeinträchtigten Wettbewerbsfreiheit verhandeln.

17 (c) Die Einführung des „Geschäftsherrenmodells“ in § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB durch das „Gesetz zur Bekämpfung der Korruption“ (BGBl. I 2015, 2025) bewirkt keine dem Angeklagten R. günstigere Rechtslage (§ 2 Abs. 3 StGB). Denn dessen maßgebliche Voraussetzung einer Unrechtsvereinbarung mit dem Inhalt, durch Vornahme einer Handlung oder durch ein Unterlassen seine Pflichten gegenüber dem Unternehmer zu verletzen, hat das Landgericht nicht festgestellt (UA S. 23). Es ist nicht zu erweisen, dass die S. GmbH & Co. KG mit den Subunternehmern oder anderen Transportdienstleistern günstigere Entgelte hätte aushandeln können. Mithin kann offenbleiben, ob die Vorschrift des § 46a Nr. 1 StGB auf § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB nF anwendbar ist.

Dies dürfte – sofern die Wettbewerbsalternative (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB nF) und die Geschäftsherrenalternative nicht zugleich (tateinheitlich) erfüllt sind – indes naheliegen; denn § 299 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB sind eingefügt worden, um Zuwendungen ohne Wettbewerbsbezug zu erfassen, das heißt, die Interessen des Geschäftsherrn an der loyalen und unbeeinflussten Erfüllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten auch außerhalb eines Wettbewerbs zu schützen (vgl. BR-Drucks. 25/15 S. 10, 20 f.; BT-Drucks. 18/6389 S. 15; BT-Drucks. 18/4350 S. 13, 20 f.). Folgerichtig sieht § 301 Abs. 2 StGB in den Fällen ohne Wettbewerbsbezug nur ein Antragsrecht für den Unternehmer (§ 77 StGB), aber nicht für Mitbewerber, Kammern oder Verbände vor (BT-Drucks. 18/4350 S. 22).

Auch ist damit nicht entschieden, dass die Einwilligung des Unternehmens das Tatbestandsmerkmal „in unlauterer Weise“ (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB nF) beeinflussen kann (BT-Drucks. 18/6389 S. 15).

bb)Da ein – zu beziffernder – Nachteil zu Lasten der S. GmbH & Co. KG nicht festzustellen ist (insbesondere UA S. 23), kann ein Täter-Opfer-Ausgleich auch nicht auf die Vorschrift des § 46a Nr. 2 StGB, der den Täter-Opfer-Ausgleich für die Wiedergutmachung der durch die Tat entstandenen materiellen Schäden regelt, gestützt werden. Nach § 687 Abs. 2 Satz 1, § 681 Satz 2, § 667 BGB war der Angeklagte der S. GmbH & Co. KG zwar zur Herausgabe sämtlicher Bestechungsgelder verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2014 – 3 StR 28/14 Rn. 5; BAG, Urteil vom 25. Februar 2021 – 8 AZR 171/19 Rn. 81 f.; je mwN); auf weitergehende Zahlungsansprüche verzichtete die Geschäftsherrin zudem (vgl. dazu BGH, Urteile vom 11. Februar 2009 – 2 StR 339/08 Rn. 28 zum Teilausgleich eines Untreueschadens und vom 25. Mai 2001 – 2 StR 78/01 Rn. 19, BGHR StGB § 46a Wiedergutmachung 7). Hier steht, wie ausgeführt, allein die Verletzung des Gemeinschaftsrechtsguts des freien und fairen Wettbewerbs in Rede (vgl. zum Ausgleich eines „Bestechungsschadens“ BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2008 – 1 StR 664/08 Rn. 5 f.).

19 3. Die Feststellungen sind von den Rechtsfehlern in der Strafzumessung nicht betroffen und bleiben – ebenso wie der Ausspruch über die Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung – aufrechterhalten (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht darf seiner Strafzumessung neue Feststellungen zugrunde legen, sofern diese den bisherigen nicht widersprechen.

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