KORE602462022 ECLI:DE:BGH:2022:260122B1STR460.21.0 BGH 1. Strafsenat 20220126 1 StR 460/21 Beschluss § 46a Nr 1 StGB, § 299 StGB vom 22.08.2002 vorgehend LG Bielefeld, 17. Juni 2021, Az: 9 KLs 19/18 D

§ 339

DDR-Richter 2; für die Steuerhinterziehung nach § 370 AO [Schutz des Steueraufkommens]: BGH, Beschlüsse vom

1. Mai 2011 – 1 StR 209/11 unter
2. a) und vom
3. Oktober 2000 – 5 StR 399/00 Rn. 9 f.,

§ 46aWiedergutmachung 6).

16 (

1. b)Der Geschäftsherr, also der „Betrieb“ bzw. das „Unternehmen“, mithin das Einzelunternehmen, die juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft (vgl. § 14 BGB und § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB nF; missverständlich insofern BGH, Beschluss vom 28. Juli 2021 – 1 StR 506/20 Rn. 14, als der „Geschäftsinhaber“ als Verletzter bezeichnet wird), kann daher grundsätzlich den der Tat zugrundeliegenden Gesamtkonflikt bezüglich des Gemeinschaftsrechtsguts „freier und fairer Wettbewerb“ nicht lösen. Nicht anders als bei der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) wird insoweit das Vermögen des Geschäftsherrn, nicht etwa der Anteilseigner geschützt (vgl. Brand, GmbHR 2021, 1340, 1341 f.; Brand/Wostry, WRP 2008, 637, 643 f.). Nichts anderes folgt aus der Senatsentscheidung vom 28. Juli 2021 – 1 StR 506/20 Rn. 13-20; dort galt es, innerhalb des Betriebs die Angestellten und Beauftragten auf der einen Seite von den natürlichen Personen auf der anderen Seite abzugrenzen, denen als an der Gesellschaft beteiligten und in diesem Sinne „Geschäftsinhabern“ nicht die erforderliche Sonderdeliktseigenschaft mit der Folge zukommt, dass diese Tatbestandsvoraussetzung nicht erfüllt ist (vgl. auch BFH, Urteile vom 15. April 2021 – IV R 25/18 Rn. 31 ff., 36 und IV R 26/18 Rn. 31 ff., 36 sowie IV R 27/18 Rn. 29 ff., 34). Mithin ging es nicht darum, ob das Einverständnis der Gesamtheit der Anteilseigner mit Blick auf die zugleich geschützte Wettbewerbsgleichheit als Allgemeinrechtsgut die Strafbarkeit bereits auf Tatbestandsebene ausschließt (vgl. Corsten/Reichling, NJW 2021, 3608; Pelz, jurisPR-compl 6/2021 Anm. 2 unter C.), sondern darum, dass das Handeln des einen Anteilseigners den anderen infolge deren Zustimmung zuzurechnen ist und damit die Gesamtheit der Anteilseigner handelte (vgl. Brand, GmbHR 2021, 1340, 1341; überholt insoweit RG, Urteil vom 14. Mai 1914 – III 140/14, RGSt 48, 291, 295 f. [„Korkengeldfall“]). Nach alledem kann der Geschäftsherr aber nur über den Ausgleich seines Vermögens, nicht aber der beeinträchtigten Wettbewerbsfreiheit verhandeln. 17 (
2. c)Die Einführung des „Geschäftsherrenmodells“ in § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB durch das „Gesetz zur Bekämpfung der Korruption“ (BGBl. I 2015, 2025) bewirkt keine dem Angeklagten R. günstigere Rechtslage (§ 2 Abs. 3 StGB). Denn dessen maßgebliche Voraussetzung einer Unrechtsvereinbarung mit dem Inhalt, durch Vornahme einer Handlung oder durch ein Unterlassen seine Pflichten gegenüber dem Unternehmer zu verletzen, hat das Landgericht nicht festgestellt (UA S. 23). Es ist nicht zu erweisen, dass die S. GmbH & Co. KG mit den Subunternehmern oder anderen Transportdienstleistern günstigere Entgelte hätte aushandeln können. Mithin kann offenbleiben, ob die Vorschrift des § 46a Nr. 1 StGB auf § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB nF anwendbar ist. Dies dürfte – sofern die Wettbewerbsalternative (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB nF) und die Geschäftsherrenalternative nicht zugleich (tateinheitlich) erfüllt sind – indes naheliegen; denn § 299 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB sind eingefügt worden, um Zuwendungen ohne Wettbewerbsbezug zu erfassen, das heißt, die Interessen des Geschäftsherrn an der loyalen und unbeeinflussten Erfüllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten auch außerhalb eines Wettbewerbs zu schützen (vgl. BR-Drucks. 25/15 S. 10, 20 f.; BT-Drucks. 18/6389 S. 15; BT-Drucks. 18/4350 S. 13, 20 f.). Folgerichtig sieht § 301 Abs. 2 StGB in den Fällen ohne Wettbewerbsbezug nur ein Antragsrecht für den Unternehmer (§ 77 StGB), aber nicht für Mitbewerber, Kammern oder Verbände vor (BT-Drucks. 18/4350 S. 22). Auch ist damit nicht entschieden, dass die Einwilligung des Unternehmens das Tatbestandsmerkmal „in unlauterer Weise“ (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB nF) beeinflussen kann (BT-Drucks. 18/6389 S. 15). 18
3. bb)Da ein – zu beziffernder – Nachteil zu Lasten der S. GmbH & Co. KG nicht festzustellen ist (insbesondere UA S. 23), kann ein Täter-Opfer-Ausgleich auch nicht auf die Vorschrift des § 46a Nr. 2 StGB, der den Täter-Opfer-Ausgleich für die Wiedergutmachung der durch die Tat entstandenen materiellen Schäden regelt, gestützt werden. Nach § 687 Abs. 2 Satz 1, § 681 Satz 2, § 667 BGB war der Angeklagte der S. GmbH & Co. KG zwar zur Herausgabe sämtlicher Bestechungsgelder verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2014 – 3 StR 28/14 Rn. 5; BAG, Urteil vom 25. Februar 2021 – 8 AZR 171/19 Rn. 81 f.; je mwN); auf weitergehende Zahlungsansprüche verzichtete die Geschäftsherrin zudem (vgl. dazu BGH, Urteile vom 11. Februar 2009 – 2 StR 339/08 Rn. 28 zum Teilausgleich eines Untreueschadens und vom 25. Mai 2001 – 2 StR 78/01 Rn. 19,

§ 46aWiedergutmachung 7).

Hier steht, wie ausgeführt, allein die Verletzung des Gemeinschaftsrechtsguts des freien und fairen Wettbewerbs in Rede (vgl. zum Ausgleich eines „Bestechungsschadens“ BGH, Beschluss vom

1. Dezember 2008 – 1 StR 664/08 Rn. 5 f.). 19
2. Die Feststellungen sind von den Rechtsfehlern in der Strafzumessung nicht betroffen und bleiben – ebenso wie der Ausspruch über die Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung – aufrechterhalten (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht darf seiner Strafzumessung neue Feststellungen zugrunde legen, sofern diese den bisherigen nicht widersprechen. Raum Fischer Bär Hohoff Leplow http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE602462022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public