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BGH 1 StR 367/18

KORE605102019 ECLI:DE:BGH:2019:130319U1STR367.18.0 BGH 1. Strafsenat 20190313 1 StR 367/18 Urteil § 370 Abs 1 Nr 1 AO 1977, § 41 StGB vorgehend LG Stade, 3. Mai 2018, Az: 601 KLs 12/17 DEU Bundesrepub

§ 41Bereicherung 2) muss zwar die Nichtanwendung der Vorschrift des § 41 St

GB regelmäßig nicht näher begründet werden, wohl aber die Kumulation von Geldstrafe und Freiheitsstrafe (BGH, Beschluss vom 14. März 2016 – 1 StR 337/15 Rn. 30,

§ 41Geldstrafe 5).

Dabei sind zunächst die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens und die Aufspaltung der Sanktion in Freiheits- und Geldstrafe zu begründen. Sodann hat in einem zweiten Schritt die wechselseitige Gewichtung der als Freiheitsstrafe bzw. als Geldstrafe zu verhängenden Teile des schuldangemessenen Strafmaßes nach den Grundsätzen des § 46 StGB zu erfolgen (vgl. MüKoStGB/Radtke,

  1. Aufl., § 41 Rn. 37; vgl. auch BGH aaO, BGHSt 32, 60, 67). Der Tatrichter darf die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe so miteinander verbinden, dass die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe zusammen das Maß des Schuldangemessenen erreichen. Dies gilt auch dann, wenn ohne die zusätzliche Geldstrafe eine nicht mehr aussetzbare Freiheitsstrafe erforderlich würde (vgl. BGH, Urteile vom
  2. September 1997 – 2 StR 317/97, wistra 1998, 22 und vom
  3. April 1999 – 5 StR 604/98, wistra 1999, 300, 303). 18 Bei der Bemessung der Geldstrafe hat der Tatrichter zu beachten, dass der Schuldgrundsatz gebietet, bei der Verhängung von Geldstrafe neben einer Freiheitsstrafe das Gesamtstrafübel innerhalb des durch das Maß der Einzeltatschuld eröffneten Rahmens festzulegen. Die zusätzliche Geldstrafe muss deshalb bei der Bemessung der Freiheitsstrafe strafmildernd berücksichtigt werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom
  4. August 1983 – 3 StR 89/83, BGHSt 32, 60, 66 sowie Beschluss vom
  5. November 2015 – 1 StR 389/15 Rn. 7,

§ 41Bereicherung 2); § 41 St

GB erlaubt keine Zusatzstrafe (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2014 – 3 StR 176/14,

§ 41Geldstrafe 4).

Im Hinblick darauf, dass keine ungerechtfertigte Begünstigung des Täters mit Bereicherungsvorsatz gegenüber sonstigen Tätern eintreten darf, sind auch wegen dieses Zusammenhangs zwischen zusätzlicher Geldstrafe und Reduzierung der Freiheitsstrafe bei der Prüfung der Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe strenge Maßstäbe anzulegen (vgl. Radtke aaO Rn. 34). Bei der Zumessung von Geld- und Freiheitsstrafe dürfen dabei weder Gesichtspunkte der Strafzumessung mit solchen der Strafaussetzung zur Bewährung vermengt werden noch dürfen die in § 56 Abs. 1 und 2 StGB bestimmten Maximalwerte für die Aussetzbarkeit von Freiheitsstrafe „auf kaltem Wege“ angehoben werden (vgl. LK/Häger, StGB, 12. Aufl., § 41 Rn. 23 sowie Horn, NStZ 1984, 77). 19

  1. bb)Gemessen an diesen Maßstäben hält die Strafzumessung sowohl hinsichtlich der verhängten Einzelstrafen als auch der Gesamtgeld- und Gesamtfreiheitsstrafen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 20 Zwar hat das Landgericht rechtsfehlerfrei dargelegt, dass sich der Angeklagte durch die Taten vorsätzlich einen Vermögensvorteil verschafft hat und seine Vermögens- und Einkommensverhältnisse die Verhängung des Strafübels einer gesonderten Geldstrafe auch angezeigt erscheinen lassen (UA S. 28). Auch hat das Landgericht zur Begründung der jeweiligen Höhe der verhängten Geld- und Freiheitsstrafen keine Gesichtspunkte der Strafaussetzung zur Bewährung angeführt. Die Strafzumessung weist jedoch durchgreifende Erörterungsmängel auf. 21 Das Erfordernis einer ermessensfehlerfreien Anwendung des § 41 StGB betrifft nicht nur das „Ob“ der Festsetzung einer gesonderten Geldstrafe, sondern auch die Zumessung ihrer Höhe. Rechtsfehlerhaft fehlt hier sowohl hinsichtlich der Einzelstrafen als auch der Gesamtstrafen die Erörterung der Relation der Höhe der gemäß § 41 StGB verhängten Geldstrafe und der zur Gewährleistung eines schuldangemessenen Gesamtstrafübels deswegen verringerten Freiheitsstrafe. Dieser Erörterung hätte es hier bedurft, weil das Landgericht gestützt auf die Ausnahmevorschrift des § 41 StGB im Verhältnis zu den zugehörigen Freiheitsstrafen jeweils sehr hohe Geldstrafen verhängt hat. Einzelfreiheitsstrafen von neun Monaten bis zu einem Jahr und einem Monat stehen Einzelgeldstrafen von 100 Tagessätzen bis zu 220 Tagessätzen gegenüber. In Anbetracht des vorliegend vom Landgericht – ausweislich der zuerkannten Strafen – als schuldangemessen erachteten Gesamtstrafübels versteht es sich nicht von selbst, dass die dargestellten Grundsätze der Strafzumessung, die keine ungerechtfertigte Begünstigung des Täters mit Bereicherungsvorsatz gegenüber sonstigen Tätern erlauben (vgl. insbesondere MüKoStGB/Radtke, 3. Aufl., § 41 Rn. 34 mwN zur Rechtsprechung) Beachtung gefunden haben. Es hätte insoweit weiterer Ausführungen des Landgerichts bedurft, aus denen eine rechtsfehlerfreie Ermessensausübung bei Anwendung des § 41 StGB erkennbar wird. 22
  2. c)Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil. Insbesondere kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne diese eine Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verhängt hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt bei Hinterziehungsbeträgen in Millionenhöhe eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 86 und vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, BGHSt 57, 123, 130 f.). 23 3. Soweit die Staatsanwaltschaft auch die Aufhebung von Feststellungen erstrebt, ist ihre Revision unbegründet. Einer solchen Aufhebung bedarf es bei den hier allein vorliegenden Erörterungsmängeln bzw. Wertungsfehlern nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter kann zum Strafausspruch weitere Feststellungen treffen, die mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. III. 24 Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten, die gemäß § 301 StPO auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin zu berücksichtigen wären, enthält das Urteil nicht. Insbesondere hält die Strafrahmenwahl des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand. 25 1. Das Landgericht hat der Verurteilung hinsichtlich aller zehn Taten rechtsfehlerfrei den Strafrahmen für besonders schwere Fälle der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 3 Satz 1 AO zugrunde gelegt. 26
  3. a)Dabei hat es jeweils ohne Rechtsfehler das Regelbeispiel der Verkürzung von Steuern in großem Ausmaß (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) als erfüllt angesehen und aufgrund einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände die Indizwirkung des Regelbeispiels nicht für entkräftet erachtet. Soweit für einzelne Taten als günstigeres Tatzeitrecht noch die bis 31. Dezember 2007 geltende frühere Fassung des Regelbeispiels des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO anzuwenden war, nach der das Regelbeispiel nur dann erfüllt war, wenn der Täter zudem aus grobem Eigennutz gehandelt hatte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. September 2016 – 1 StR 575/15, NZWiSt 2016, 474, 476 f.), hat das Landgericht beim Angeklagten ein Handeln aus grobem Eigennutz rechtsfehlerfrei angenommen. 27
  4. b)Das erst nach den verfahrensgegenständlichen Taten in das Gesetz eingefügte Regelbeispiel eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung der Nutzung einer Drittstaat-Gesellschaft zur Verschleierung steuererheblicher Tatsachen (§ 370 Abs. 3 Nr. 6 AO) hat das Landgericht der Strafzumessung rechtsfehlerfrei nicht zugrunde gelegt (§ 2 Abs. 1 und 3 StGB). Die Nutzung ausländischer Briefkastenfirmen und intransparenter Treuhandverhältnisse im Rahmen eines komplexeren Unternehmensgeflechts durfte es gleichwohl im Rahmen der Strafzumessung gemäß § 46 Abs. 2 StGB als Ausdruck hoher krimineller Energie strafschärfend werten (UA S. 27 f.). 28 2. Die Versagung der fakultativen Strafrahmenverschiebung wegen Versuchs (§ 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB) im Fall 10 der Urteilsgründe betreffend das Kalenderjahr 2012 hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand. Das Landgericht durfte hierbei berücksichtigen, dass sich diese Tat von der Begehungsweise her nicht von den anderen Taten einer zehn Jahre andauernden Tatserie unterschied und nur deswegen nicht zur Vollendung gelangt ist, weil dem Angeklagten, der auch für 2012 bereits eine unvollständige Einkommensteuererklärung eingereicht hatte, noch vor Erhalt eines Steuerbescheides die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens mitgeteilt wurde (UA S. 24). 29 3. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen war das Landgericht hier auch nicht gehalten, die Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung gemäß § 46a Nr. 2 StGB zu erörtern. Die Voraussetzungen einer fakultativen Strafrahmenverschiebung nach dieser Vorschrift liegen nicht vor. 30
  5. a)Nach § 46a Nr. 2 StGB kann das Gericht die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB mildern, wenn der Täter in einem Fall, in welchem die Schadenswiedergutmachung von ihm erhebliche persönliche Leistungen oder persönlichen Verzicht erfordert hat, das Opfer ganz oder zum überwiegenden Teil entschädigt. Dabei kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Strafrahmenverschiebung auf der Grundlage von § 46a Nr. 2 StGB – wenn auch nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen – auch beim Delikt der Steuerhinterziehung in Betracht kommen (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 – 1 StR 634/09, wistra 2010, 152; vgl. dazu auch Klein/Jäger, AO, 14. Aufl., § 370 Rn. 347 sowie MüKoStGB/Maier, 3. Aufl., § 46a Rn. 5 jeweils mwN). 31
  6. b)§ 46a Nr. 2 StGB setzt voraus, dass die Leistungen vom Täter unter erheblichen Anstrengungen und Belastungen erbracht werden. Dies kann etwa unter Einsatz des gesamten eigenen Vermögens (vgl. SSW-StGB/Eschelbach, StGB, 4. Aufl., § 46a Rn. 35), unter erheblicher Belastung des eigenen Unternehmens unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Schwierigkeiten (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2008 – 1 StR 664/08, wistra 2009, 188) oder durch umfangreiche Arbeiten in der Freizeit (vgl. BT-Drucks. 12/6853) geschehen. Von der Strafmilderungsmöglichkeit nach § 46a Nr. 2 StGB ist auch ein begüterter Täter nicht ausgeschlossen. Die Anforderungen an die Erschwernisse der Leistungserbringung sind bei ihm aber angesichts größerer Leistungsfähigkeit zu modifizieren (vgl. Eschelbach aaO Rn. 35), zumal nach dem Willen des Gesetzgebers erhebliche Einschränkungen im finanziellen Bereich nur dann ausreichen sollen, wenn sie eine materielle Entschädigung erst ermöglicht haben (vgl. BT-Drucks. 12/6853), was bei umfangreich vorhandenem pfändbaren Vermögen nicht der Fall ist. 32
  7. c)Ausgehend von diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen des § 46a Nr. 2 StGB nicht vor. 33
  8. aa)Der Umstand, dass im Nachtatverhalten des Angeklagten die Übernahme von Verantwortung (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 – 1 StR 634/09, wistra 2010, 152 mwN sowie BT-Drucks. 12/6853 S. 22) zum Ausdruck kommt, weil sich der Angeklagte von Anfang an entschieden hat, mit den Behörden zu kooperieren, an der Sachverhaltsaufklärung mitgewirkt hat und dabei sogar für ein Honorar von 300.000 Euro eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der „näheren Aufarbeitung des wirtschaftlichen Hintergrunds der strafrechtlichen Vorwürfe“ beauftragt und so „wertvolle Ermittlungshilfe“ geleistet hat (UA S. 25), genügt für § 46a Nr. 2 StGB nicht. Es ist zusätzlich erforderlich, dass die Leistungen vom Täter unter erheblichen Anstrengungen und Belastungen erbracht werden. 34
  9. bb)Nach den Feststellungen war dem begüterten Angeklagten die Schadenswiedergutmachung ohne Anstrengungen und Belastungen in dem von § 46a Satz 2 StGB geforderten Umfang möglich. Er besaß selbst nach der Nachzahlung der hinterzogenen Steuern noch ein Vermögen mit einem Wert zwischen 18 und 22 Mio. Euro. Zudem erzielte er laufende Einkünfte aus Vermietung und aus Gesellschaftsbeteiligungen in Deutschland von mehr als 500.000 Euro, von denen ihm nach Abzug von Steuern und Unterhaltsverpflichtungen jährlich 250.000 Euro zur Bestreitung seines Lebensunterhalts und sonstiger Ausgaben verblieben (UA S. 5). Zwar musste der Angeklagte die für die Steuerrückzahlungen notwendige Liquidität durch die Aufnahme von Darlehen finanzieren, was für ihn auch in der Lebensführung „spürbar“ war (UA S. 26). Nach den Feststellungen des Landgerichts verfügte der Angeklagte aber über die für eine solche Kreditaufnahme erforderliche Bonität, die ihm zudem die Bedienung der Darlehen ermöglichte (UA S. 26). Allein der Umstand, dass die Kreditbelastung die „wirtschaftliche Leistungskraft“ des Angeklagten minderte (UA S. 26 f.), erreichte bei dem vorhandenen Vermögen des Angeklagten, in das die Finanzverwaltung auch hätte vollstrecken können (§§ 281 ff. AO), nicht das von § 46a Nr. 2 StGB für einen „persönlichen Verzicht“ vorausgesetzte Gewicht. 35 4. Die Strafzumessung weist auch im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Insbesondere hat das Landgericht neben den Umständen der Kreditaufnahme zum Zwecke der Steuernachzahlung auch strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte nicht nur den verfahrensgegenständlichen Hinterziehungsbetrag nachgezahlt, sondern einen „Gesamtsteuerschaden“ von 16 Mio. Euro einschließlich Steuerschulden seiner Mutter aus nicht verfahrensgegenständlichen Taten (UA S. 19), Hinterziehungszinsen und Säumniszuschlägen vollständig ausgeglichen hat (UA S. 26). Raum Jäger Bellay Fischer Pernice http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE605102019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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