KORE605512020 ECLI:DE:BGH:2020:180320B4STR374.19.0 BGH 4. Strafsenat 20200318 4 StR 374/19 Beschluss § 222b Abs 1 S 2 StPO, § 229 Abs 1 StPO, § 338 Nr 1 Buchst b StPO, Art 101 Abs 1 S 2 GG vorgehend L

§ 338Nr. 1 Vertreter 2; Urteil vom 18. April 2001 – 2 St

R 492/00, NStZ 2001, 491). Dies gilt auch dann, wenn von dem Urlaub des Mitglieds des Spruchkörpers nur einzelne Sitzungstage einer auf mehrere Tage anberaumten Hauptverhandlung betroffen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2002 – 5 StR 60/02,

§ 338Nr.

1 Vertreter 6) oder der Urlaub erst beantragt und bewilligt wird, nachdem ein Verfahren bereits terminiert und eine Besetzungsmitteilung erfolgt war. Die grundsätzliche Bestimmung des gesetzlichen Richters durch die Terminierung führt nicht dazu, dass damit die mitwirkenden Richter unabänderlich feststünden, da auch nach einer Terminsbestimmung eine Änderung der Richterbank eintreten kann, etwa durch Krankheit, Abordnung, Eintritt in den Ruhestand, anderweitige vorrangige Dienstgeschäfte oder auch Urlaub, zumal wenn weitläufig im Voraus terminiert wird. Es begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, wenn einem nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Mitwirkung an dem Verfahren bestimmten Richter auch nach der Terminierung einer Hauptverhandlung und nach Mitteilung der Besetzung Urlaub an Tagen gewährt wird, die als Sitzungstage anberaumt sind, wenn dies mit den dienstlichen Belangen zu vereinbaren ist. 18 bb) Entgegen der Auffassung der Revision war der Vorsitzende auch nicht gehalten, den Eintritt des Verhinderungsfalles durch kurzfristige Änderung der Terminierung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom

1. Januar 2010 – 4 StR 622/09; Urteil vom
2. September 2016 – 5 StR 125/16 Rn. 25). 19 Eine Verhinderung tritt auch dann ein, wenn sie an einzelnen anberaumten Terminstagen, nicht notwendig bereits am ersten Hauptverhandlungstag, besteht. Ob ein Vorsitzender in diesem Falle für die Hauptverhandlung einen Vertreter heranzieht oder ob er eine Verhinderung an einzelnen Tagen durch eine Umterminierung zu beseitigen sucht, ist seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen. Dabei ist u.a. zu beachten, dass das Beschleunigungsgebot in Haftsachen eine besonders zügige Terminierung verlangt. Im Übrigen sind die Möglichkeiten eines Vorsitzenden zur Terminierung einer Hauptverhandlungssache in der Regel schon faktisch durch die weiteren bei dem jeweiligen Spruchkörper anhängigen Verfahren und durch die nicht uneingeschränkte terminliche Verfügbarkeit der weiteren Verfahrensbeteiligten begrenzt. Umstände, die auf einen willkürlichen Ermessensfehlgebrauch schließen ließen, trägt die Revision nicht vor. 20 Eine willkürliche Verfahrensweise ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Begründung der Strafkammer im Beschluss vom
3. November 2016, bei einer Aufhebung der Terminstage am
4. und
5. Dezember 2016 werde die Höchstdauer einer gemäß § 229 Abs. 1 StPO zulässigen Unterbrechung überschritten, nicht zutreffend ist mit Blick auf die anberaumten Hauptverhandlungstage vom
6. Dezember 2016 und
7. Januar 2017, an denen der zuständige Richter nicht verhindert war (vgl. BGH, Beschluss vom
8. Februar 2016 – 1 StR 590/15,

§ 229Abs.

3 Beschluss 1). Dieser naheliegend auf einem Zählfehler beruhende Irrtum führt jedoch nicht dazu, dass die Entscheidung als willkürlich anzusehen ist, was das Revisionsgericht hier angesichts der Art der erhobenen Einwendungen allein prüft (vgl. zur Rechtsmäßigkeitsprüfung bei Geschäftsverteilungs- und Vertretungsregelungen BGH, Urteil vom

1. April 2009 – 3 StR 376/08, BGHSt 53, 268; Beschluss vom
2. Juli 2013 – 2 StR 116/13, NStZ 2014, 226), zumal auch der ersatzlose Wegfall von zwei Hauptverhandlungstagen in einer eng terminierten Haftsache eine Besetzungsänderung nicht dem Vorwurf der Willkür aussetzen würde. III. 21 Der sachlich-rechtlichen Prüfung hält das Urteil teilweise nicht stand. 22
3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen 1 und 4 der Urteilsgründe wird von den Feststellungen nicht getragen. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Handeltreiben muss für eine zutreffende Einordnung des Tatbeitrags eines Kuriers auf das Umsatzgeschäft insgesamt abgestellt werden. Maßgeblich ist für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe dabei, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (vgl. BGH, Urteil vom
4. Februar 2007 – 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219; Urteil vom
5. Februar 2008 – 5 StR 242/07, NJW 2008, 1460 jeweils mwN). Erschöpft sich der Tatbeitrag eines Drogenkuriers im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, liegt selbst dann keine Täterschaft vor, wenn ihm Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports verbleiben (Senatsbeschlüsse vom
6. August 2014 – 4 StR 174/14; vom
7. Juli 2014 – 4 StR 240/14 und vom
8. August 2012 – 4 StR 272/12, NStZ-RR 2012, 375; BGH, Beschluss vom
9. Februar 2014 – 3 StR 447/13, NStZ-RR 2014, 111 jeweils mwN). Dies gilt entsprechend für denjenigen, der den eigentlichen Kurier anwirbt (BGH, Beschluss vom
10. Oktober 2008 – 5 StR 345/08 Rn. 6, NStZ 2009, 392, 393). Eine andere Bewertung kommt nur in Betracht, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder zu erzielenden Gewinn erhalten soll. 23 Nach den getroffenen Feststellungen hatte der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe die Organisation des Rauschgifttransports in die Türkei übernommen und im Fall 3 der Urteilsgründe das Rauschgift in einer Werkzeugkiste aus den Niederlanden zu dem weiteren Kurier in Deutschland gebracht. Mit dem An- und Verkauf des Rauschgifts hatte der Angeklagte nichts zu tun, er hatte auch keinerlei Einfluss auf die Bestimmung von Art und Menge des zu transportierenden Rauschgifts. 24 Der Schuldspruch ist daher dahin zu ändern, dass der Angeklagte der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist. 25 Die rechtsfehlerhafte Würdigung der Beteiligungsform des Handeltreibens durch die Strafkammer betrifft den nicht revidierenden Mitangeklagten Y. in gleicher Weise wie den Angeklagten D. . Die Schuldspruchänderung ist daher gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten zu erstrecken (vgl. BGH, Beschlüsse vom
11. Mai 1996 – 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507 f.; vom
12. Juli 1996 – 3 StR 269/96, NStZ 1997, 379 bei Kusch). 26 § 265 StPO hindert eine Schuldspruchberichtigung nicht, da auszuschließen ist, dass sich die Angeklagten D. und Y. anders als geschehen hätten verteidigen können. Die Aussprüche über die gegen die Angeklagten verhängten Strafen bleiben von der Änderung des Schuldspruchs unberührt. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei einer zutreffenden rechtlichen Würdigung auf geringere als die verhängten Strafen erkannt hätte. Der wesentliche Schuldgehalt der Tat liegt sowohl vom äußeren Erscheinungsbild als auch vom Gewicht der Straftat her, wie sie in der gesetzlichen Strafandrohung zum Ausdruck kommt, in der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln. Die Strafkammer hat in beiden Fällen nicht zu Lasten der Angeklagten berücksichtigt, dass jeweils zwei Tatbestände verwirklicht worden sind. 27
13. Im Fall 7 der Urteilsgründe hält die Beweiswürdigung, aufgrund derer die Strafkammer auch die im Zimmer des Sohnes des Angeklagten aufgefundenen Selbstladepistolen dem Angeklagten zuordnet, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten hat die Strafkammer insoweit wie folgt begründet: „Schließlich beruht die Überzeugung der Kammer von der Täterschaft des Angeklagten D. auch auf den Ausführungen der Sachverständigen Dr. M. , die die im Rahmen der Durchsuchungsmaßnahmen vom 01.03.2016 sichergestellten Waffen und Patronen daktyloskopisch untersucht hat und die von ihr gefundenen Ergebnisse in der Hauptverhandlung im Einzelnen erläutert hat. Danach fanden sich an der Innenseite des Pistolenlaufs, des Verschlusses und des Griffstücks der ‚Ceska P-07‘ jeweils Anhaftungen, die nach der vorgenommenen molekulargenetischen Untersuchung hauptsächlich dem Angeklagten D. als Spurenverursacher zugeordnet werden konnten… Dem steht auch nicht entgegen, dass die beiden Selbstladepistolen im Zimmer seines Sohnes gefunden wurden. Auch diese beiden Waffen sind dem Angeklagten zuzuordnen, da sich zumindest auf einer der beiden Pistolen zweifelsfrei ihm zuzuordnende Fingerspuren befanden…“ 28 a) Nach diesen Urteilsausführungen ist zum einen bereits unklar, ob außer molekulargenetischen Spuren auch daktyloskopische Spuren des Angeklagten an einer der Selbstladepistolen gesichert werden konnten. Zum anderen aber entspricht die Darstellung des Beweisergebnisses des molekulargenetischen Vergleichsgutachtens nicht den Anforderungen der Rechtsprechung. 29 Nach der neueren Rechtsprechung muss in den in der forensischen Praxis gebräuchlichen Verfahren lediglich das Gutachtenergebnis in Form der biostatistischen Wahrscheinlichkeitsaussage in numerischer Form mitgeteilt werden, sofern sich die Untersuchungen auf eindeutige Einzelspuren beziehen und keine Besonderheiten in der forensischen Fragestellung aufweisen (BGH, Beschluss vom
14. August 2018 – 5 StR 50/17, BGHSt 63, 187). Bei Mischspuren, d.h. solchen Spuren, die mehr als zwei Allele in einem DNA-System aufweisen und demnach von mehr als einer einzelnen Person stammen (vgl. Schneider/Fimmers/Schneider/Brinkmann, NStZ 2007, 447), ist jedoch in den Urteilsgründen weiterhin mitzuteilen, wie viele Systeme untersucht wurden, ob und inwieweit sich Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen ergeben, mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination bei einer anderen Person zu erwarten ist und, sofern der Angeklagte einer fremden Ethnie angehört, ob dieser Umstand bei der Auswahl der Vergleichspopulation von Bedeutung war (vgl. BGH, Beschlüsse vom
15. November 2019 – 4 StR 318/19, NJW 2020, 350; vom
16. Mai 2019 – 1 StR 79/19 Rn. 6; vom
17. Januar 2019 – 1 StR 564/18 Rn. 8 f.; vom
18. Februar 2019 – 1 StR 499/18, NStZ 2019, 427, 428; jeweils mwN). 30 b) Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. Den Ausführungen der Strafkammer, dass die Anhaftungen nach der molekulargenetischen Untersuchung „hauptsächlich“ dem Angeklagten D. zugeordnet werden konnten, ist zu entnehmen, dass es sich bei den Spuren um Mischspuren mit eindeutigem Hauptverursacher handelt. Die Zahl der möglichen Spurenverursacher nennt das Urteil nicht. Darüber hinaus fehlt es an der erforderlichen Darstellung der untersuchten Systeme und den sich ergebenden Übereinstimmungen. Dem Urteil sind auch die Ergebnisse der biostatistischen Berechnung nicht zu entnehmen. 31 c) Der Rechtsfehler führt nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 3 und 7 der Urteilsgründe, weil der Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe im Fall 3 der Urteilsgründe rechtsfehlerfrei festgestellt ist. Allerdings ist die Strafkammer bei der Strafzumessung von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen. Sie hat ausdrücklich strafschärfend gewertet, dass der Angeklagte gleichzeitig die tatsächliche Gewalt über mehrere halbautomatische Selbstladepistolen ausübte. Der Senat hebt deshalb die Einzelstrafe in den Fällen 3 und 7 der Urteilsgründe mit den Feststellungen insoweit auf, als sie den Besitz an den im Zimmer des Sohnes aufgefundenen halbautomatischen Selbstladepistolen betreffen. Die Aufhebung der Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. 32 Die Einziehung der Selbstladepistolen Norinco NP 34 und Ceska P-07, jeweils mit Magazin und Reservemagazin, hat angesichts der aufgehobenen Feststellungen zum Besitz an diesen Waffen keinen Bestand. Sost-Scheible Roggenbuck Quentin RinBGH Dr. Bartel ist im Urlaubund daher gehindert zuunterschreiben. Sost-Scheible Rommel http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE605512020&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public