KORE606472024 ECLI:DE:BGH:2023:121223B3STR422.23.0 BGH 3. Strafsenat 20231212 3 StR 422/23 Beschluss § 22 StGB, § 46b Abs 1 S 1 Nr 1 StGB, § 46b Abs 1 S 2 StGB, § 49 Abs 1 StGB, § 244 StGB, § 244a StG

§ 240Abs. 3 Konkurrenzen 2; vom 24. August 2017 - 3 St

R 282/17, juris Rn. 1; vom

1. Juni 2022 - 3 StR 161/22, juris Rn. 4 mwN; vgl. zur neuen Rechtslage BGH, Beschluss vom
2. Juli 2022 - 4 StR 220/22,

§ 241Abs.

2 Konkurrenzen 1). In Tateinheit zu der versuchten Nötigung treten der versuchte schwere Einbruchdiebstahl und der versuchte schwere Bandendiebstahl hinzu (§ 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 und 4, § 244a Abs. 1, §§ 22, 23 Abs. 1, § 52 StGB; zum Verhältnis zwischen schwerem Wohnungseinbruch- und Bandendiebstahl s. etwa BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2021 - 3 StR 308/21, NStZ-RR 2022, 108 mwN). 9 Der Senat ändert den Schuldspruch, auch in Bezug auf den Mitangeklagten (§ 357 StPO), entsprechend § 354 Abs. 1 StPO. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen, weil sich der Angeklagte bei einem Hinweis nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 10

1. b)Nach den getroffenen Feststellungen unter II. 3. der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte insoweit wegen versuchten schweren Einbruchdiebstahls in Tateinheit mit versuchtem schweren Bandendiebstahl strafbar gemacht. Entgegen der in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Wertung ist ein unmittelbares Ansetzen im Sinne des § 22 StGB gegeben. 11
2. aa)Ein unmittelbares Ansetzen liegt nicht erst dann vor, wenn der Täter bereits ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestands verwirklicht. In den Bereich des Versuchs einbezogen ist ein für sich gesehen noch nicht tatbestandsmäßiges Handeln, soweit es nach der Vorstellung des Täters der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals räumlich und zeitlich unmittelbar vorgelagert ist oder nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll. Diese abstrakten Maßstäbe bedürfen angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen stets der wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles. Ein wesentliches Abgrenzungskriterium ist das aus der Sicht des Täters erreichte Maß konkreter Gefährdung des geschützten Rechtsguts. Die Dichte des Tatplans kann für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium ebenfalls Bedeutung gewinnen. So sind Handlungen, die keinen tatbestandsfremden Zwecken dienen, sondern wegen ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tathandlung nach dem Plan des Täters als deren Bestandteil erscheinen, weil sie an diese zeitlich und räumlich angrenzen und mit ihr im Falle der Ausführung eine natürliche Einheit bilden, nicht als der Annahme unmittelbaren Ansetzens entgegenstehende Zwischenakte anzusehen (s. BGH, Urteil vom 20. März 2014 - 3 StR 424/13,

§ 22Ansetzen 38 Rn. 8 f. mw

N; vgl. zum Versuchsbeginn bei § 244a StGB BGH, Beschluss vom

1. August 2014 - 3 StR 105/14, NStZ 2015, 207 f.; Hoven/Hahn, NStZ 2021, 588; Murmann, NStZ 2022, 201). Mittäter treten einheitlich in das Versuchsstadium ein, sobald auch nur einer von ihnen zu der tatbestandlichen Ausführungshandlung ansetzt (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom
2. September 1989 - 3 StR 268/89, BGHSt 36, 249, 250; vom
3. März 2022 - 4 StR 223/21, juris Rn. 15). 12 bb) Hieran gemessen ist den Feststellungen ein unmittelbares Ansetzen zu entnehmen. Nach der Vorstellung der Täter wollten sie in das Einfamilienhaus einbrechen, nachdem sie dazu den umgebenden Zaun überklettert und die Terrassentür erreicht hatten. Es ging ihnen nicht etwa darum, zunächst das Haus näher auszukundschaften, ob es ein lohnenswertes Objekt darstellt, sondern sie hatten sich nach einigem Umherfahren bereits entschlossen, das Gebäude anzugehen und daraus Sachen zu entwenden. Das noch erforderliche Aufbrechen der Tür stellte hier demnach keinen eigenständigen Zwischenakt dar, sondern stand in unmittelbarem Zusammenhang mit der Wegnahme von Gegenständen, die sich nach der Planung sofort anschließen sollte. Angesichts des beabsichtigten fortlaufenden Geschehens war zu diesem Zeitpunkt das geschützte Rechtsgut bereits gefährdet. Hierfür ist letztlich nicht entscheidend, ob stets bereits beim Übersteigen eines Gartenzauns, dem - wie hier - eine gewahrsamssichernde Funktion zukommt, ein unmittelbares Ansetzen anzunehmen ist, wenn der Täter in der Absicht handelt, in ein dahinterliegendes Haus einzubrechen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom
4. April 2020 - 5 StR 15/20, BGHSt 65, 15 Rn. 8 mwN). 13 Dass die gesondert Verfolgten beim Herantreten an die Terrassentür keine Brecheisen („Kuhfüße“) mit sich führten, sondern lediglich einen Schraubendreher, steht einem unmittelbaren Ansetzen nicht entgegen. So ergibt sich aus den Feststellungen, dass die Täter das Werkzeug bei sich hatten, um gewaltsam in das Haus einzudringen. Mithin gingen sie ersichtlich davon aus, die Tür mittels des Schraubendrehers öffnen zu können. Dass ihr Vorhaben möglicherweise hätte scheitern können, ist dem Versuch immanent und ändert nichts an der aus ihrer Perspektive direkt bevorstehenden Tatbestandsverwirklichung. 14
5. Der Angeklagte haftet hinsichtlich der angeordneten Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) als Gesamtschuldner, da er einen Teil der von zwei Mittätern erbeuteten Gegenstände ausgehändigt erhielt und somit weitere Tatbeteiligte Mitverfügungsgewalt über die Beute erlangt hatten. Um eine doppelte Inanspruchnahme zu vermeiden, ist die gesamtschuldnerische Haftung in der Entscheidungsformel zu kennzeichnen; der individuellen Benennung des anderen Gesamtschuldners bedarf es dabei nicht (s. etwa BGH, Beschluss vom
6. Januar 2021 - 3 StR 428/20, wistra 2021, 238 Rn. 2). Der Senat holt dies entsprechend § 354 Abs. 1 StPO nach. 15
7. Der den Angeklagten betreffende Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand, weil sich die Urteilsgründe nicht zu einer möglichen Strafmilderung nach § 46b StGB verhalten, obschon dazu Anlass bestanden hat. 16 Das Landgericht hat im Rahmen der Beweiswürdigung die Zeugenaussagen zweier Mittäter besonders kritisch hinterfragt, da diese darüber verärgert gewesen seien, „dass der Angeklagte R. damals zur Polizei gegangen ist und eine insbesondere auch sie beide belastende Aussage gemacht hat“. Bei der Strafzumessung hat es allgemein strafmildernd berücksichtigt, dass sich der Angeklagte „bereits gegenüber der Polizei teilweise geständig gezeigt und dabei seine Mittäter belastet hat“. 17 Demnach liegt es nahe, dass die Voraussetzungen des vertypten Strafmilderungsgrundes des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 StGB, § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. j StPO gegeben sind. Das Landgericht hätte daher eine - zusätzliche - Strafrahmenverschiebung nach § 46b Abs. 1 Satz 1, § 49 Abs. 1 StGB in den Blick nehmen müssen. Eine solche scheidet nicht von vornherein aus dem Grund aus, dass der Angeklagte sich nicht umfassend im Sinne der getroffenen Feststellungen geständig eingelassen hat. Dies kann lediglich in die dem Tatgericht vorbehaltene Ermessensausübung einbezogen werden (s. etwa BGH, Beschluss vom
8. Mai 2022 - 3 StR 93/22, wistra 2022, 511 Rn. 20 mwN). Letztlich ist nicht auszuschließen, dass sich die etwaige Annahme einer Aufklärungshilfe auf jede Einzelstrafe für die als Bandenmitglied in einer laufenden Serie begangenen Taten (vgl. zum erforderlichen Zusammenhang BGH, Beschlüsse vom
9. Juli 2020 - 3 StR 141/20, NStZ 2021, 285 Rn. 5; vom
10. Oktober 2023 - 5 StR 332/23, juris Rn. 8 mwN) sowie auf die Gesamtstrafe ausgewirkt hätte. 18
11. Die getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben, da sie durch die Gesetzesverletzung nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Zu dem Aufklärungsbeitrag des Angeklagten vor der Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn (§ 46b Abs. 3 StGB) sind ergänzende Feststellungen möglich und geboten. 19
12. Die Aufhebung des Strafausspruchs lässt die Kompensationsentscheidung unberührt, die keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist (vgl. BGH, Beschlüsse vom
13. Juli 2020 - 3 StR 138/20, juris Rn. 8; vom
14. August 2015 - 3 StR 214/15, StraFo 2015, 481, 482). Schäfer Hohoff Anstötz Kreicker Voigt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE606472024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public