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BGH 5 StR 649/18

KORE606792019 ECLI:DE:BGH:2019:180719U5STR649.18.0 BGH 5. Strafsenat 20190718 5 StR 649/18 Urteil § 244 Abs 2 StPO, § 261 StPO, § 344 Abs 2 S 2 StPO, § 266a StGB, § 7 Abs 1 SGB 4 vorgehend LG Frankfur

, § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7; vom

  1. Juli 2010 – 1 StR 259/10, NStZ-RR 2010, 316; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO,
  2. Aufl., § 244 Rn. 102 mwN). Der Revisionsbegründung ist keine dieser Voraussetzungen zu entnehmen: Die Beschwerdeführerin bezeichnet weder eine bestimmte Tatsache (RB S. 21: „… inwieweit die Arbeitsabläufe der Zeugen dort be- und festgeschrieben sind“) noch legt sie Umstände dar, warum sich die Wirtschaftsstrafkammer zu einer Beweiserhebung über den Inhalt des Handbuches hätte gedrängt sehen müssen, der nach den Feststellungen nicht Vertragsbestandteil geworden ist und bei Durchführung der Kurierfahrten keine Rolle gespielt hat (UA S. 9, 20 f.). Auch das Handbuch selbst legt sie nicht vor. 13
  3. Der angefochtene Freispruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand. 14 a) Gegen die den Feststellungen zum objektiven Geschehen zugrundeliegende Beweiswürdigung des Landgerichts bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 15 Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO) und vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen. Dessen Beurteilung unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist. Derartige Fehler zeigt die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden nicht auf, die in erster Linie auf die rechtliche Bewertung der Tätigkeit der Kurierfahrer durch das Landgericht aufgrund der hierzu festgestellten Indiztatsachen abzielen und deren Gewichtung bemängeln. 16 Zwar sind die Ausführungen des Landgerichts zur Beweiswürdigung denkbar knapp (UA S. 18 f.). Ihnen ist jedoch noch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass die Angeklagte und die sieben als Zeugen gehörten Auftragnehmer den Feststellungen entsprechende, miteinander in Einklang stehende Angaben gemacht haben, aus denen sich ein „einheitliches Bild vom Geschehen“ ergeben hat. Angesichts der Plausibilität der von der Angeklagten eingeräumten objektiven Geschehensabläufe ist die Würdigung des Landgerichts, deren Einlassung und die sie bestätigenden Aussagen der Zeugen seien glaubhaft gewesen, insoweit nachvollziehbar. Es begründet hier daher – jedenfalls zum äußeren Tatgeschehen – ausnahmsweise auch noch keinen durchgreifenden Darstellungsmangel, dass das Landgericht die Einlassung der Angeklagten nicht einmal in ihren wesentlichen Grundzügen zusammenhängend wiedergegeben hat, wie es für eine Nachprüfung der Beweiswürdigung durch das Revisionsgericht grundsätzlich erforderlich ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom
  4. Mai 1990 – 4 StR 208/90,

§ 267Abs. 5 Freispruch 4; vom 10. August 1994 – 3 St

R 705/93,

§ 267Abs. 5 Freispruch 10, und vom 30. September 2010 – 4 St

R 150/10; Beschluss vom 30. Dezember 2014 – 2 StR 403/14,

§ 267Abs. 1 Satz 2 Einlassung 2 mw

N). 17 Auch mit der Beanstandung des Generalbundesanwalts, die Aussagen der Kurierfahrer zum Wortlaut des „Handbuches von “ hätten näher erörtert werden müssen, ist kein Rechtsfehler in der Darstellung der Beweiswürdigung dargetan. Denn das Landgericht hat in den Gründen ausgeführt, dass sich die Zeugen an den konkreten Inhalt gerade nicht mehr hätten erinnern können (UA S. 21), so dass es insoweit einer näheren Erörterung dieser Aussagen auch nicht bedurfte. 18

  1. b)Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht auch zu der Bewertung gelangt, dass es sich bei der Angeklagten nicht um eine Arbeitgeberin der sechs von der Anklage erfassten Kurierfahrer im Sinne von § 266a StGB handelte und diese als selbständige Subunternehmer nicht der Sozialversicherungspflicht unterlagen. 19
  2. aa)Ob eine Person Arbeitgeber ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht, das weitgehend auf das Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff. BGB abstellt. Arbeitgeber ist danach derjenige, dem der Arbeitnehmer nichtselbständige Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht. Dieses drückt sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers und durch dessen Direktionsrecht aus, das Zeit, Dauer, Ort und Ausführung der Dienstleistung umfasst (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV; vgl. grundlegend BSGE 34, 111, 113 mwN). Demgegenüber ist entsprechend der allgemeinen gesetzgeberischen Wertung, die § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus enthält (vgl. BAGE 87, 129, 135; BAG, Beschluss vom 25. Juni 1996 – 1 ABR 6/96, juris Rn. 34 mwN), selbständig, wer im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. 20 Entscheidend sind für die Abgrenzung von unselbständiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit – ausgehend vom Vertragsverhältnis der Beteiligten (vgl. BSGE 111, 257, 260; 120, 99, 104; BAG, Urteil vom 13. März 2008 – 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878, 879 mwN; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2018 – 5 StR 275/18, NStZ-RR 2019, 151 f. mwN) – die tatsächlichen Gegebenheiten ihrer „gelebten Beziehung“. Diese sind einer wertenden Gesamtbetrachtung zu unterziehen. Ob jemand bei Tätigkeiten, die sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch im Rahmen einer Selbständigkeit ausgeübt werden können, abhängig beschäftigt oder selbständig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr.; vgl. BSGE 119, 216, 218; 123, 50, 54; BGH, Beschlüsse vom 5. Juni 2013 – 1 StR 626/12, NStZ-RR 2013, 278; vom 4. September 2013 – 1 StR 94/13, BGHR StGB § 266a Arbeitgeber 4; vom 24. Juni 2015 – 1 StR 76/15, BGHR StGB § 266a Arbeitgeber 5, und vom 13. Dezember 2018 – 5 StR 275/18, aaO). 21 Auch Transportfahrer können jedenfalls dann sozialversicherungsrechtlich als abhängig Beschäftigte einzuordnen sein, wenn sich die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien nicht auf die jeden Frachtführer treffenden gesetzlichen Bindungen beschränken, sondern wenn Vereinbarungen getroffen und praktiziert werden, welche die Tätigkeit engeren Bindungen unterwerfen (vgl. zu diesem Maßstab im Anschluss an BAGE 87, 129, 137; 90, 36, 48; 98, 146, 149, auch BSG, Urteile vom 19. August 2003 – B 2 U 38/02 R, juris Rn. 30 ff., und vom 11. März 2009 – B 12 KR 21/07 R, juris Rn. 16; siehe zur Abgrenzung von unselbständiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit bei Transportfahrern ferner LSG Bayern, Urteil vom 3. Mai 2018 – L 16 R 5144/16, juris Rn. 30 ff.; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 7. Dezember 2016 – L 8 R 862/15, juris Rn. 98 ff.; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Juli 2015 – L 6 R 23/14, juris Rn. 104 ff.; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29. Juni 2018 – L 1 KR 490/15, juris Rn. 22 ff.; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 24. Januar 2017 – L 11 KR 1554/16, juris Rn. 58 ff.; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 13. Juli 2015 – 3 Ta 6/15, juris Rn. 13 ff.). Die Vorgabe eines festen Zeitschemas und die damit einhergehende stärkere Einbindung in die betrieblichen Abläufe der Auftraggeberin kann ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sein, insbesondere dann, wenn rechtlich oder faktisch keine realistischen Möglichkeiten bestanden haben sollten, noch anderweitig unternehmerisch tätig zu sein (vgl. BSG, Urteile vom 22. Juni 2005 – B 12 KR 28/03 R, juris Rn. 25, und vom 11. März 2009 – B 12 KR 21/07 R, aaO). 22
  3. bb)Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Wirtschaftsstrafkammer ein Bestehen sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse zwischen der Angeklagten und den Fahrern im Ergebnis rechtsfehlerfrei verneint. Sie hat die betrieblichen Abläufe im Einzelnen festgestellt und neben dem Fehlen konkreter Weisungen der Angeklagten zur Durchführung der Transporte eine Reihe von Kriterien berücksichtigt und zutreffend gewichtet, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit anerkannt sind. 23

(1)Sie hat richtigerweise zuvörderst in ihre Gesamtbetrachtung als Indiz für eine selbständige Tätigkeit der Fahrer eingestellt, dass ihnen innerhalb des vorgegebenen weiten Zeitrahmens, die Pakete bis 20 Uhr am Tag der Übernahme zuzustellen, keine festen Arbeitszeiten vorgeschrieben waren und sie ohne Zuweisung einer festen Tour die Reihenfolge der Auslieferung innerhalb des ihnen zugeteilten Zustellbezirks selbst bestimmen konnten (vgl. BAGE 87, 129, 141; 90, 36, 51; BGH, Urteil vom
  1. April 2014 – 1 StR 516/13, NJW 2014, 1975, 1976). Aufgrund dieser Gestaltungmöglichkeit ihrer Arbeit bestand auch faktisch die ihnen vertraglich mit der „Konkurrenzklausel“ ausdrücklich eingeräumte Chance, noch anderweitig unternehmerisch tätig zu sein und selbständig am Markt weitere Beförderungsleistungen anzubieten und zu erbringen – was eine für ein Arbeitsverhältnis eher untypische Regelung darstellt (vgl. BAG, Urteil vom
  2. März 2008 – 2 AZR 1037/06, aaO, S. 880; siehe zur Indizwirkung einer Tätigkeit für mehrere Auftraggeber auch BAGE 87, 129, 140; 90, 36, 51 f.; BSG, Urteil vom
  3. März 2009 – B 12 KR 21/07 R, juris Rn. 16; einschränkend BGH, Beschluss vom
  4. Dezember 2018 – 5 StR 275/18 aaO). Diese Möglichkeit hat mit den Zeugen B. (UA S. 15 f.) und Br. (UA S. 17) sowie anfänglich mit dem Zeugen Z. (UA S. 16) auch ein Teil der Auftragnehmer wahrgenommen. Soweit sie – etwa wegen der Arbeitsbelastung, die mit der Größe des vertraglich übernommenen Zustellbezirks verbunden war – nicht genutzt wurde, beruhte dies jedenfalls nicht auf Weisungen der Angeklagten. 24
(2)Im Hinblick auf die Arbeitszeitgestaltung der Fahrer begründete der Umstand, dass diese verpflichtet waren, bei den Zustellungen der vom Depot der Angeklagten abzuholenden Pakete als (einzige) Terminvorgabe die Auslieferung innerhalb eines Tages einzuhalten, noch keinen aussagekräftigen Hinweis auf ein Arbeitsverhältnis. Darin liegt vielmehr eine bei vielen „freien” Auftragsverhältnissen anzutreffende Abrede über den zeitlichen Rahmen (vgl. BSG, Urteil vom
  1. November 1980 – 8a RU 26/80, juris Rn. 95; BAG, Urteil vom
  2. März 2008 – 2 AZR 1037/06, aaO, S. 880 mwN), bei der, soweit sie bereits vertraglich konkretisiert ist, für ein Weisungsrecht des Auftraggebers kein Raum bleibt (vgl. LSG Bayern, Urteil vom
  3. Mai 2018 – L 16 R 5144/16, juris Rn. 32 ff. mwN). Ohnehin können in Dienst- und Werkvertragsverhältnissen von dem Dienstberechtigten Termine für die Erledigung der Arbeit vorgegeben werden, ohne dass daraus eine zeitliche Weisungsabhängigkeit folgt, wie sie für ein Arbeitsverhältnis regelmäßig kennzeichnend ist (vgl. BAGE 87, 129, 139; BGH, Beschluss vom
  4. Dezember 2018 – 5 StR 275/18, aaO). Dabei ist bei dem vorliegenden Vertragsverhältnis, das schon im Hinblick auf den vom Auftragnehmer geschuldeten Beförderungserfolg dem Frachtgeschäft ähnlich ist, unabhängig von einer Erlaubnis nach § 3 GüKG oder einer Lizenz nach Art. 3 der Verordnung EWG 881/92 auch das Leitbild des Frachtführergewerbes (§ 407 ff. HGB) in den Blick zu nehmen. In Bezug auf Zeitvorgaben gilt auch bei Frachtgeschäften, dass Frachtführer eine Lieferfrist einzuhalten haben (§ 423 HGB; vgl. BAGE 87, 129, 139). 25 In diesem Zusammenhang hält die Beschwerdeführerin es selbst für erforderlich zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den Frachtführer gemäß §§ 407 ff. HGB als selbständigen Gewerbetreibenden und damit nicht als Arbeitnehmer eingeordnet hat, obwohl er im Vergleich zu anderen selbständigen Gewerbetreibenden schon von Gesetzes wegen weitreichenden Weisungsrechten unterliegt (§ 418 HGB, vgl. BAGE 87, 129, 137; 90, 36, 47; 98, 146, 149). Deshalb sieht auch die Beschwerdeführerin in der Dauerhaftigkeit, auf die der mit einer Kündigungsfrist versehene Rahmenvertrag angelegt ist, zu Recht keinen maßgeblichen Gesichtspunkt für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung und stimmt insofern mit der auf die Notwendigkeit einer Planungssicherheit abstellenden Wertung des Landgerichts überein. 26
(3)Weiterhin hat die Wirtschaftsstrafkammer bei ihrer Gesamtwürdigung bedacht, dass die einzeln ausgehandelte Vergütung, die pro Paket gezahlt wurde, aufgrund der Bemessung nach der Anzahl der Pakete erfolgsabhängig war, monatlich variierte und die Fahrer mit ihren eigenen Fahrzeugen das wesentliche Betriebsmittel stellten, mit dem sie als Ausdruck ihres unternehmerischen Risikos die Transportfahrten durchzuführen und die Kosten für deren Nutzung selbst zu tragen hatten (vgl. BSG, Urteile vom
  1. November 1980 – 8a RU 26/80, juris Rn. 94; vom
  2. August 2003 – B 2 U 38/02 R, juris Rn. 26; vom
  3. März 2009 – B 12 KR 21/07 R, juris Rn. 20; BGH, Urteil vom
  4. April 2014 – 1 StR 516/13, aaO). Hinsichtlich des eigenen Unternehmerrisikos, das eine selbständige Tätigkeit eines Dienstverpflichteten maßgeblich kennzeichnet, hat sie zutreffend erkannt, dass das Erfolgsrisiko einer Erreichbarkeit des Zustellungsadressaten ebenso wie das Verlust- und Beschädigungsrisiko (§ 425 HGB) sowie das Rechtzeitigkeitsrisiko von den Fahrern zu tragen war. 27
(4)Ferner hat die Wirtschaftsstrafkammer zu Recht darauf abgestellt, dass die Fahrer die Transporte nicht höchstpersönlich durchführen mussten, sondern im Fall ihrer Verhinderung für eine Vertretung zu sorgen und auch sonst vertraglich die Möglichkeit hatten, ihre Leistungen durch andere erbringen zu lassen (vgl. BAGE 87, 129, 138; 98, 146, 150; BAG, Urteil vom
  1. März 2008 – 2 AZR 1037/06, aaO; BAG, Beschluss vom
  2. Juni 1996 – 1 ABR 6/96, juris Rn. 30, 35; BSG, Urteile vom
  3. November 1980 – 8a RU 26/80, juris Rn. 93; vom
  4. März 2009 – B 12 KR 21/07 R, juris Rn. 17). Von dieser – aufgrund der freien Arbeitszeitgestaltung nicht nur theoretischen – Delegationsbefugnis hatte (neben dem von der Staatsanwaltschaft als selbstständiger Kurierfahrer eingestuften Zeugen M. , UA S. 4 f., 17, 22) von den von der Anklageschrift erfassten sechs Arbeitskräften auch der Zeuge R. Gebrauch gemacht. 28
(5)Die Wirtschaftsstrafkammer hat in ihre Betrachtung aber auch gegenläufige Gesichtspunkte einbezogen. Hierzu zählen etwa das verpflichtende Tragen von Arbeitskleidung mit dem Firmenzeichen des Auftraggebers der Angeklagten während der Auslieferung (vgl. relativierend zu diesem Kriterium BAGE 90, 36, 47 f.) und die Erstellung der Rechnungen der Fahrer durch die Angeklagte. Soweit sie das Fehlen eigener Geschäftsräume der Kurierfahrer gewichtet hat, die ihre Tätigkeit allerdings außerhalb einer vorgeprägten, räumlich festgelegten betrieblichen Organisation ausübten (vgl. zur ähnlichen Gestaltung bei Plakatierungstätigkeit BAG, Urteil vom
  1. März 2008 – 2 AZR 1037/06, aaO S. 879), unterhielten die Fahrer andererseits aber auch bei der Angeklagten keinen eigenen Arbeitsplatz, sondern erledigten notwendige Büroarbeiten bei sich zu Hause (UA S. 15). 29 Ohne die vom Landgericht vorgenommene Gewichtung dieser Aspekte bei der Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit zu beanstanden, hält die Beschwerdeführerin in Orientierung am gesetzlichen Leitbild des (selbständigen) Frachtführers die Paketauslieferer hier wegen der Art und Weise der Vertragsdurchführung für in einem noch stärkeren Maß an die Angeklagte gebunden, als dies für Frachtführer beim Frachtgeschäft nach den §§ 407 ff. HGB üblich und notwendig sei. Die von ihr herangezogenen Umstände für eine „überobligatorische Bindung“ der Zulieferer an die Angeklagte überzeugen indes nicht: 30 Dass die Kurierfahrer ihre Arbeitsorte nicht frei wählen konnten, sondern verpflichtet waren, die anfallenden Zustellungen in einem der Angeklagten von ihrem Auftraggeber zugewiesenen Zustellgebiet durchzuführen, ergab sich gerade nicht aus einer ihr vertraglich zugestandenen Verfügungsmacht über die Arbeitsleistung der Fahrer, sondern allein aus der Natur dieses Transportgeschäfts (ähnlich für die Tätigkeit eines Plakatierers BAG, Urteil vom
  2. März 2008 – 2 AZR 1037/06, aaO). Innerhalb des von vorgegebenen Zustellgebiets konnten die Fahrer bei ihren Auslieferungen in ihrem Zustellbezirk, den sie mit der Angeklagten bereits vertraglich fest vereinbart hatten, ihre Tätigkeit ohne Bindung an Weisungen in räumlicher Hinsicht und auch sonst im Wesentlichen frei gestalten. 31 Die vertraglich vereinbarte – nach den Feststellungen allerdings ohnehin nicht gelebte (UA S. 20) – Verpflichtung der Fahrer, im Falle einer Verhinderung für Vertretung zu sorgen, steht nicht in Widerspruch zu den Befugnissen eines Frachtführers, der durch die Einschaltung eines „Vertreters“ (Unterfrachtführers) seiner Hauptpflicht aus dem Frachtvertrag (§ 407 Abs. 1 HGB) nachkommen kann. Eine Eingliederung eines Auftragnehmers in die Betriebsorganisation des Auftraggebers wäre demgegenüber gerade dann in Betracht zu ziehen, wenn die Vertretung in der Weise organisiert ist, dass – anders als hier – bei Ausfall nicht der Auftragnehmer für Ersatz zu sorgen hat, sondern der Arbeitgeber die Vertretung eigenen oder dritten Arbeitskräften überträgt (vgl. BAG, Beschluss vom
  3. Juni 1996 – 1 ABR 6/96, juris Rn. 30). 32 Schließlich löst sich die Beschwerdeführerin von den Feststellungen des Landgerichts mit ihrer Annahme, der Vertrag sehe ausweislich der Regelung zu Ziffer 2 des Formulars grundsätzlich eine persönliche Leistungserbringung der Auftragnehmer vor und weise damit ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis auf, da eine Delegation auf den Fall der eigenen Verhinderung begrenzt sei. Nach den Feststellungen war den Auftragnehmern eine Delegation ihrer Leistungspflicht an eigene Subunternehmer gestattet (UA S. 9). Diese Möglichkeit einer Auslieferung durch Dritte hat auch der Haftungsregelung in Ziffer 4 des Formulars zugrunde gelegen, der zufolge der Auftragnehmer auch für Verlust und Beschädigung von Sendungen haftet, die seine Mitarbeiter bei der Vertragsdurchführung verursachen. 33 Die auf Grundlage der festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten von der Wirtschaftsstrafkammer vorgenommene Bewertung der sechs Kurierfahrer als selbständig Tätige, welche die Verneinung einer diesbezüglichen Arbeitgebereigenschaft der Angeklagten nach sich zieht, ist nach alledem nicht zu beanstanden. Mutzbauer König Berger Mosbacher Köhler http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE606792019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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