lässigkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung und – bejahendenfalls – des Vorrangs einer eindeutigen Verurteilung wegen Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 StGB vor einer gesetzesalternativen Verurteilung, wenn sich diese auf Katalogtaten der Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB bezieht, die in exklusiver Alternativität festzustellen sind. I. 2 Die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung beruht auf Richterrecht. 3 1. Die Frage nach der Möglichkeit einer wahlweisen Feststellung und Aburteilung alternativ in Frage kommender strafbarer Handlungen stellte sich in den deutschen Partikularrechten erstmals, als im Jahr 1848 Schwurgerichte eingeführt wurden. Im gemeinen Recht hatten Tatbestandsabgrenzungen noch keine vergleichbare Rolle gespielt. Als Schwurgerichtsverfassungen eingeführt wurden, fällten die Geschworenen einen Schuldspruch, den der Richter durch eine mit Ja oder Nein
beantwortende Frage anzufordern hatte. Daraus ergab sich das Problem, ob die an die Geschworenen gerichteten Fragen auch alternativ gefasst werden durften. Das partikulare deutsche Recht und die Rechtsprechung ließen eine alternative Fragestellung regelmäßig nur
, wenn Sachverhaltsalternativen unter denselben Straftatbestand subsumiert werden konnten und der Schuldspruch eindeutig ausfiel (vgl. Wolter, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, S. 20 mwN). Der Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze hat dies offen gelassen und auf weitere Erörterungen in der Wissenschaft verwiesen, welche noch nicht
einem Abschluss gelangt seien, so dass die Zeit noch nicht reif sei, die Möglichkeit der alternativen Fragestellung und entsprechender Feststellungen „durch fest formulierte Vorschriften
entscheiden“ (vgl. Hahn, Materialien
r Strafprozessordnung, 1. Abt., 1880, S. 223 f.). 4 Die Rechtsprechung des Reichsgerichts lehnte
nächst die alternative Fragestellung an die Geschworenen, die über die Grenzen eines Straftatbestands hinausging, ebenfalls ab, weil sonst der Wahrspruch „als ein undeutlicher und unvollständiger bezeichnet werden“ und erklärt werden müsse, warum eine eindeutige Antwort unmöglich sei (vgl. RG, Urteil vom
r Bestrafung herangezogene Handlung derart festgestellt werden könne, dass sie ein bestimmtes Strafgesetz erfülle, weil in ihr sämtliche Merkmale einer bestimmten Strafnorm
finden seien (vgl. RG, Urteil vom 9. November 1891 – Rep. 2638/91, RGSt 22, 213, 216). Eine Ausnahme von dem Gebot der Eindeutigkeit von Tatsachenfeststellungen als Urteilsgrundlage komme nur in Betracht, wenn der gesetzliche Straftatbestand selbst verschiedene Varianten vorsehe, insoweit trotz Unklarheit über die Erfüllung einer bestimmten Modalität einen eindeutigen Schuldspruch ermögliche und für die Alternativen vom Gesetz derselbe Strafrahmen
r Verfügung gestellt werde (vgl. RG, Urteil vom
lässig, wenn die Alternativen lediglich verschiedene Ausführungsarten desselben Delikts betrafen, nicht aber, wenn verschiedene Straftatbestände in Frage stehen (RGSt 68, 257 f.). Als Ausnahme sollte nur der Fall gelten, in dem Diebstahl oder Hehlerei in Betracht kommen. Dann könne eine Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei ausgesprochen werden. Darauf sei das Gesetz anzuwenden, das nach der besonderen Lage des Falles die mildeste Bestrafung
lasse. Diese Ausnahme diene der Vermeidung ungerechter Freisprechungen oder „erzwungener Feststellungen“, von deren Richtigkeit der Tatrichter selbst nicht überzeugt sei (RGSt 68, 257, 258; krit. dazu Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 55). 6
r Begründung der Ausnahme führten die Vereinigten Strafsenate aus, eine „Willenserklärung des Gesetzgebers“ dazu liege nicht vor. Der Richter habe im Allgemeinen nur die Aufgabe der Gesetzesanwendung, sein Wille sei demjenigen des Gesetzgebers unterzuordnen. Der Auftrag, die Frage der Wahlfeststellung
klären, führe aus diesem Aufgabenkreis hinaus (RGSt 68, 257, 259). Die höchstrichterliche Rechtsprechung sei berechtigt, „
r Ergänzung einer im Verfahrensrecht vorhandenen Gesetzeslücke“ auch „rechtsschöpferisch“ tätig
werden (RGSt 68, 257, 259). Bei dieser Rechtsfortbildung müsse die Rechtsprechung „gleich dem Gesetzgeber arbeiten“. Daher seien auch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte
beachten. Dementsprechend sei das Reichsgericht bei der Ausgestaltung des Beweisantragsrechts vorgegangen (RGSt 68, 257, 259 f.). Danach bestehe auch im Fall der Wahlfeststellung kein Bedenken dagegen, einem Rechtsgrundsatz wie dem Zweifelssatz durch Richterrecht eine „Ausnahme“ anzufügen. Dem Vorschlag, dass eine alternative Fragestellung bei der Urteilsabstimmung generell
zulassen sei (RG, Urteil vom 12. November 1931 – 2 D 1078/31), sei aus Gründen der Sicherheit der Urteilsfindung und der Gerechtigkeit der Urteilswirkung nicht
folgen. „In einer solchen Unklarheit“ habe „die nach § 261 StPO
erfordernde Überzeugung keinen
verlässigen Boden“. Der Zweck der Urteilsformel werde dadurch geschwächt. Der darin enthaltenen „Erklärung über den strafrechtlichen Gehalt der Tat“ komme keine geringere Bedeutung
als dem Strafausspruch (RGSt 68, 259, 261). Eine wahlweise getroffene Verurteilung beeinträchtige diese Erklärung. Sie belaste den Verurteilten mit der Nennung einer alternativ in Betracht gezogenen Straftat, „hinter der keine Wirklichkeit steht,
Unrecht mit einem öffentlich bescheinigten Verdacht“. Die Ungerechtigkeit einer solchen Bloßstellung dränge sich besonders auf, wo mehrere Verfehlungen, die eine verschiedene seelische Verfassung des Täters voraussetzen und ihm eine verschiedene sittliche Bewertung
ziehen, in die Wahl aufgenommen werden. Deshalb sei es erforderlich, dass derart schwankende Entscheidungen im Strafverfahren nicht weiter um sich greifen, als ein zwingendes Bedürfnis sie verlange. Dies sei nur in den nicht selten vorkommenden Konstellationen der Fall, in denen bei einem Beschuldigten Diebesgut unter Umständen gefunden werde, die den Schluss
ließen, dass er die Sachen entweder selbst gestohlen oder sich als Hehler verschafft habe. Die
lassung einer Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder Hehlerei trage dem allgemeinen Rechtsempfinden Rechnung, weil dieses der Tat des Hehlers dieselbe sittliche Missbilligung angedeihen lasse wie derjenigen des Diebes (RGSt 68, 257, 262). Für andere Tatbestandsalternativen sei eine gesetzesalternative Verurteilung abzulehnen. 7 3. Durch das Gesetz
r Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28. Juni 1935 (RGBl. 1935 I, S. 839) wurde
gleich mit der Aufhebung des Analogieverbots durch § 2a RStGB eine Regelung über die Möglichkeit der gesetzesalternativen Verurteilung als § 2b RStGB eingeführt, die Folgendes bestimmte: 8 „Steht fest, dass jemand gegen eines von mehreren Strafgesetzen verstoßen hat, ist aber eine Tatfeststellung nur wahlweise möglich, so ist der Täter aus dem mildesten Gesetz
bestrafen.“ 9 In der Urteilsformel war in diesem Fall beim Schuldspruch nur das im Ergebnis angewendete Strafgesetz
nennen (§ 267b Abs. 1 RStPO). 10 Eine Regelung der Verurteilungsmöglichkeit bei einer reinen Tatsachenalternativität (unechte Wahlfeststellung) hielt der Normgeber für entbehrlich, weil dann „der Richter auch ohne ausdrückliche Gesetzesbestimmung
einer Verurteilung gelangen“ könne (vgl. Wolter aaO S. 26 mwN). 11 Die Regelungen des § 2b RStGB und § 267b RStPO wurden durch das Gesetz des Alliierten Kontrollrats für Deutschland Nr. 11 vom
m Ziel. Dies komme in den Vorschriften über den notwendigen Inhalt der Anklageschrift und der Urteilsbegründung
m Ausdruck und entspreche auch dem sachlichen Strafrecht, das nur scharf voneinander abgegrenzte Straftatbestände kennt. Grundsätzlich dürfe ein Angeklagter deshalb nur verurteilt werden, wenn ihm eine bestimmte Straftat nachgewiesen werden kann (BGH, Urteil vom 11. November 1966 – 4 StR 387/66, BGHSt 21, 152, 153).
r Vermeidung lebensfremder und der Gerechtigkeit widersprechender Ergebnisse lasse die Rechtsprechung allerdings in Ausnahmefällen eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage
. 14 Die Bejahung einer gesetzesalternativen Verurteilung durch den Bundesgerichtshof betraf
erst erneut die Alternativen von Diebstahl oder Hehlerei (BGH, Urteil vom
m Diebstahl in Tateinheit mit Hehlerei (Senat, Urteil vom
r Erklärung dafür, warum die weggefallene Regelung in § 2b RStGB und § 257b RStPO nicht erneuert oder durch funktional vergleichbare Vorschriften ersetzt werden solle, darauf hin, bei der aufgehobenen Regelung habe es sich nicht um typisch nationalsozialistisches Recht gehandelt, das wegen Rechtsstaatswidrigkeit auf Dauer
entfallen habe. Die obersten Gerichte hätten sich nach dem Krieg der Vorkriegsrechtsprechung des Reichsgerichts im Sinne seiner Plenarentscheidung angeschlossen.
m Teil sei der Bundesgerichtshof darüber hinausgegangen. Unter diesen Umständen könne die Frage, wie die Grenzen für die
lässigkeit von wahlweisen Feststellungen als Verurteilungsgrundlage
ziehen seien, auch in
kunft der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassen werden (BT-Drucks. I/3713 S. 19). Seither hat der Gesetzgeber auch bei weiteren Strafrechtsnovellen „beharrlich“
r Frage der Möglichkeit von wahldeutigen Feststellungen und gesetzesalternativen Verurteilungen geschwiegen (vgl. Günther, Verurteilungen im Strafprozess trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel. Ein Beitrag
m Institut der sog. „ungleichartigen Wahlfeststellung“, 1976, S. 28 ff. mwN). II. 16 Der Senat hat folgenden Fall
entscheiden: 17 1. Das Landgericht Meiningen hat den Angeklagten L. wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in neunzehn Fällen
einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten E. wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in achtzehn Fällen
einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Gegen diese Verurteilung richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachbeschwerde. 18 Nach den Feststellungen des Landgerichts stahlen oder hehlten die Angeklagten seit dem Jahr 2008 in erheblichem Umfang Gegenstände, vor allem Fahrzeuge und Fahrzeugteile sowie Werkzeuge und andere Hilfsmittel, die bei der Montage oder Demontage von Fahrzeugen Verwendung finden konnten. Ob die Angeklagten in den abgeurteilten Fällen als Mittäter jeweils Diebstähle begangen oder die später bei ihnen sichergestellten Gegenstände als Hehler erworben haben, konnte die Strafkammer nicht klären. Sie hat ausgeführt, es sei auch möglich, dass die Angeklagten in den einzelnen Fällen getrennt voneinander Beutestücke aus den Diebstählen angekauft oder einer von beiden – neben Dritten – an den Diebstählen beteiligt gewesen sei und danach Beutegegenstände an den jeweils anderen abgegeben habe. 19 Der Angeklagte E. mietete
r Lagerung der Gegenstände und
r Montage oder Demontage von Fahrzeugen ein Werkstattgebäude an. Dort reparierte er auch fremde Fahrzeuge, wozu bisweilen auch Fahrzeuge oder Fahrzeugteile aus der Diebesbeute verwendet wurden, und trieb mit Fahrzeugteilen Handel. Der Angeklagte L. verfügte über ein Grundstück mit Garagen und einem Container, wo er auch Gegenstände, die aus Diebstählen herrührten, lagerte und Fahrzeuge bearbeiten konnte. 20 Nach einer anonymen Strafanzeige wurden die Räume am
erwarten, dass
mindest ein Täter den Tatort abgesichert hat.“ 21 Das Landgericht hat den Angeklagten jeweils nur Diebstahl oder gewerbsmäßige Hehlerei
gerechnet, soweit bei ihnen selbst Gegenstände aus solchen Taten aufgefunden wurden. Soweit hingegen bei dem jeweils anderen Angeklagten Beutestücke festgestellt wurden, hat es die Angeklagten freigesprochen. 22 Mit Ausnahme zweier Fälle (Fälle 6 und 11 bei dem Angeklagten L. ) handelte es sich bei den Diebstählen – von gewerbsmäßiger Tatbegehung gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB abgesehen – um Taten im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB. 23 Bei den Diebstählen war regelmäßig erheblicher Sachschaden verursacht und umfangreiche Beute erzielt worden, während die sichergestellten Gegenstände, deren Erlangung den Angeklagten
gerechnet wurde, Einzelstücke aus der Diebesbeute darstellten. 24 2. Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen Diebstahls gemäß §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB oder gewerbsmäßiger Hehlerei im Sinne der §§ 259 Abs. 1, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt. 25 Die Voraussetzungen einer Postpendenzfeststellung der gewerbsmäßigen Hehlerei hat es verneint, weil es eine
mindest einseitig sichere Feststellung der Hehlereivoraussetzungen – hier hinsichtlich der Tatbegehung in Bezug auf eine „Sache, die ein anderer gestohlen … hat“ – nicht treffen konnte: „Ob die Angeklagten bei den jeweiligen abgeurteilten Fällen gemeinschaftlich die Diebstähle begangen oder Gegenstände angekauft haben, konnte nicht geklärt werden. So ist es auch möglich, dass in diesen Fällen beide getrennt voneinander von derselben Quelle gekauft haben oder einer der beiden den Diebstahl begangen hat und an den anderen Diebesgut abgegeben hat.“ 26 3. Weil der Strafrahmen für gewerbsmäßige Hehlerei gemäß § 260 Abs. 1 StGB eine höhere als die in § 243 Abs. 1 StGB angedrohte Mindeststrafe vorsieht, ist das Landgericht vom Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB ausgegangen. Bei der – einheitlich vorgenommenen – Strafzumessung hat es den geringeren Schaden
Grunde gelegt, der beim Erwerb der einzelnen Beutestücke durch Hehlerei verursacht worden wäre. Im Übrigen hat es auf allgemeine Strafzumessungsgesichtspunkte abgestellt, ohne ein konkretes Tatbild
bewerten. III. 27 1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist nach Ansicht des Senats keinen Rechtsfehler
m Nachteil der Angeklagten auf. 28 2. Auch die Ablehnung einer eindeutigen Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei ist rechtlich nicht
beanstanden (vgl. Senat, Beschluss vom
r
lässigkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung festhalten. Dabei hat er die Auffassung vertreten, eine gesetzesalternative Verurteilung verstoße gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Deshalb sei eine Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei rechtlich
beanstanden. Eine gesetzesalternative Verurteilung verstoße gegen das Analogieverbot. Sie wirke strafbegründend, weil in einem solchen Fall die Erfüllung eines bestimmten Straftatbestands nicht feststellbar sei. Die Verurteilung beruhe dann letztlich auf einer ungeschriebenen dritten Norm, die nicht durch den Gesetzgeber erlassen worden sei, sondern Richterrecht darstelle. Aus diesem Grund sei im Fall einer gesetzesalternativen Verurteilung
dem keine dem Gesetz entsprechende Strafzumessung möglich. 32
reagieren habe. Die Strafbarkeit selbst sei durch den Gesetzgeber bestimmt und für den Normunterworfenen vorhersehbar. Der Angeklagte werde nicht aus einer ungeschriebenen dritten Strafnorm verurteilt. Ein Freispruch in doppelter Anwendung des Zweifelsatzes wäre hingegen in Fällen, in denen ein strafloses Verhalten des Angeklagten sicher auszuschließen sei, mit dem Gebot der Gerechtigkeit unvereinbar. Die Möglichkeit der gesetzesalternativen Verurteilung aufgrund von Richterrecht entspreche der Einschätzung des Gesetzgebers. Das von der Rechtsprechung entwickelte Merkmal der rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit der verschiedenen Taten stelle nur sicher, dass die Rechtsfolgenentscheidung trotz der Tatsachenalternativen an einen im Kern einheitlichen Schuldvorwurf anknüpfe. Erschwerende Umstände, die nur bei einer der alternativ in Betracht kommenden Verhaltensweisen infrage kämen, dürften einem Angeklagten nicht angelastet werden. 33
lässigkeit mit Beschluss vom 9. August 2016
rückgenommen, um näher
prüfen, ob sich bereits aus dem Tatbestand der Geldwäsche und dessen Auslegung durch die Rechtsprechung ein Hindernis für eine gesetzesalternative Verurteilung wegen solcher Taten ergibt, die Katalogtaten der Geldwäsche sein können. 35
verhindern. Eine Postpendenzfeststellung der Geldwäsche werde durch das Gesetz nur ermöglicht, wenn eine Strafbarkeit wegen einer Katalogtat ausscheide. Sei aber die Erfüllung eines Tatbestands aus dem Katalog des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB sicher und insoweit jedenfalls eine gesetzesalternative Verurteilung wegen verschiedener Katalogtaten möglich, scheide eine Verurteilung wegen Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB aus. Es fehle jeder Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber insoweit der gesetzesalternativen Verurteilung den Boden habe entziehen wollen. B. 36 Der Senat ist der Auffassung, dass eine gesetzesalternative Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei wegen Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt aus Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG sowie den Schuldgrundsatz aus Art. 1 Abs. 1 GG unzulässig ist (unten I.). Überdies nimmt er an, dass nach § 261 Abs. 1 und 2 StGB für eine gesetzesalternative Verurteilung wegen zweier Katalogtaten der Geldwäsche erst recht kein Raum ist. Ihr steht weiterhin das Prinzip vom Vorrang des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG entgegen (unten II.). Diese Rechtsfragen haben grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 4 GVG, weil sie voraussichtlich künftig häufig auftauchen werden, so dass die Entscheidung für die Rechtsanwendung von erheblicher präjudizieller Bedeutung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2016 – GSSt 1/16 Rn. 24). Insbesondere Fälle, in denen Personen im Besitz gestohlener Gegenstände unter Umständen angetroffen werden, die den Schluss
lassen, sie hätten das Diebesgut entweder selbst gestohlen oder sich als Hehler verschafft, kommen in der Praxis häufig vor (vgl. SK-StGB/Wolter,
den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt. Andererseits geht es bei Art. 103 Abs. 2 GG um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten. Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 194). 40 Wenn die Verfassung fordert, dass die Strafbarkeit „gesetzlich bestimmt“ sein muss, bedeutet dies zweierlei. Die Voraussetzungen der Strafbarkeit müssen gesetzlich geregelt und das diesbezügliche Gesetz muss hinreichend bestimmt sein. Für den Gesetzgeber enthält Art. 103 Abs. 2 GG die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im parlamentarischen Willensbildungsprozess
klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret
umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände
erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. In Grenzbereichen trifft die Rechtsprechung ein Präzisierungsgebot. 41 b) Den Gerichten ist es verwehrt, die gesetzgeberische Entscheidung abzuändern. Dies gilt auch, wenn infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen können wie das pönalisierte Verhalten. Das fragmentarische Strafgesetzbuch enthält demnach keine Gesetzeslücken, die durch Richterrecht
schließen wären. Es ist vielmehr Aufgabe des Gesetzgebers
entscheiden, ob er eine erkannte Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine Regelung schließen will (vgl. BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 197). Letzteres hat er in jüngerer Zeit etwa mit der Neuschaffung des Tatbestands der Geldwäsche gemäß § 261 StGB und der Ausdehnung bestehender Straftatbestände, wie der Unterschlagung gemäß § 246 StGB getan. Ebenso besteht keine „Regelungslücke“ im Strafprozessrecht, das der Umsetzung der Strafnormen dient. 42 Wegen des strikten Gesetzesvorbehalts für das Strafrecht aus Art. 103 Abs. 2 GG darf auch die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die Eingrenzung der Strafbarkeit durch den Wortlaut des gesetzlichen Straftatbestands im Ergebnis aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen nicht so weit ausgelegt werden, dass sie in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen (vgl. BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 198). 43 c) Das in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene Gebot der Gesetzesbestimmtheit gilt
m einen für den Straftatbestand (nullum crimen sine lege). Es gilt
m anderen auch für die Strafandrohung (nulla poena sine lege). Tatbestand und Rechtsfolge müssen vom Gesetzgeber sachgerecht aufeinander abgestimmt sein. Beide sind wechselseitig aufeinander bezogen. Einerseits richtet sich die Strafhöhe nach dem normativ festgelegten Wert des verletzten Rechtsguts und der Schuld des Täters. Andererseits lässt sich das Gewicht einer Straftat in der Regel erst aus der Höhe der angedrohten Strafe entnehmen. Insofern ist die Strafandrohung für die Charakterisierung, Bewertung und Auslegung des Straftatbestands von entscheidender Bedeutung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1968 – 2 BvL 15/68, BVerfGE 25, 269, 286; Urteil vom 20. März 2002 – 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153 f.). 44 Dies alles gebietet einen eindeutigen Schuldspruch und eine Strafzumessung, die auf dem vom Gesetzgeber für den Tatbestand vorgesehenen Strafrahmen beruht und
dem erfüllten Straftatbestand passt. 45 2. Nach diesem Maßstab ist die richterrechtliche Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht
vereinbaren. 46
11). Das räumen
m Teil auch Befürworter einer unbeschränkten gesetzesalternativen Verurteilung ein (vgl. Nüse, GA 1953, 33, 41);
m Teil gehen sie von einer doppelten Relevanz für das formelle und materielle Strafrecht aus (vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., § 1 I 2, S. 145); auch dies reicht für die Annahme aus, dass der Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG berührt ist. Die gesetzesalternative Verurteilung ist daher an den Grundsätzen „nullum crimen sine lege“ und „nulla poena sine lege“
messen. Warum die Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts sie – entgegen vormaliger Rechtsprechung (RGSt 22, 213, 216) – nicht daran messen wollten, sondern dem „Verfahrensrecht“
geordnet haben (RGSt 68, 257, 259), ist den Gründen des Plenarbeschlusses nicht
entnehmen (vgl. Haas, HRRS 2016, 190, 191). Die Annahme einer rein verfahrensrechtlichen Bedeutung trifft nicht
. 48
der für eine Verurteilung erforderlichen Überzeugung der erkennenden Richter fest, dass der Angeklagte die eine oder die andere Tat eindeutig begangen hat (Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 49). 49 Aus der exklusiven Alternativität von zwei Verdachtsfällen folgt dagegen eine Sachverhaltsgewissheit im Ergebnis nur in Bezug auf einen gemeinsamen Unrechtskern, denn hinsichtlich der alternativ in Frage kommenden Tatbestände kann das Tatgericht gerade nicht jeweils das Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen in Bezug auf den Angeklagten feststellen. Folgerichtig wird im Schrifttum, soweit es eine gesetzesalternative Verurteilung überhaupt
lässt, vorausgesetzt, dass diese nur erfolgen darf, wenn die Straftatbestände einen gemeinsamen Unrechtskern besitzen (vgl. LK/Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh.
N). Die alternativen Verdachtsfälle lassen sich jedoch nicht
einer einheitlichen Schuldfeststellung verbinden (vgl. Alwart, GA 1992, 545, 565; Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 53; Freund/Rostalski, JZ 2015, 164, 166; Haas, HRRS 2016, 190, 194). Schließen sich die Straftatbestände – wie Diebstahl oder Hehlerei – gegenseitig aus, fehlt in der Wahlfeststellungssituation jeweils der Nachweis mindestens eines Tatbestandselements bei beiden Strafnormen. Die wahldeutige Verurteilung erfolgt dann aber eben praktisch nicht durch bloße Anwendung einer prozessualen Entscheidungsregel, sondern aufgrund der Überzeugung der Richter von dem Vorliegen eines den alternativen Tatbeständen gemeinsamen Unrechtskerns. Die Regel, wonach die gesetzesalternative Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage
lässig sei, tritt der Sache nach – unter den Voraussetzungen, die ihre Anwendung legitimieren sollen – an die Stelle der jeweils fehlenden sachlich-rechtlichen Voraussetzungen eines eindeutigen Schuldspruchs. Das Richterrecht
r gesetzesalternativen Verurteilung stellt materielles Strafanwendungsrecht dar. 50 Der gesetzesalternative Schuldspruch läuft dann jedoch der Sache nach auf eine „Entgrenzung“ von Tatbeständen oder auf eine „Verschleifung“ zweier Straftatbestände durch alternative Vereinigung der Einzelvoraussetzungen hinaus, die noch über die verfassungsrechtlich
beanstandende „Verschleifung“ von verschiedenen Tatbestandsmerkmalen einer einzigen Strafnorm (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198) hinausgeht. Die Verurteilung beruht praktisch auf einer ungeschriebenen dritten Norm (vgl. Endruweit, Die Wahlfeststellung und die Problematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der sozialen und personalen Gleichwertigkeit von Straftaten, 1973, S. 270; Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 35, 49; Köhler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1997, S. 96; Kotsoglou, ZStW 127 [2015], 334, 359; Lobe, GS 104 [1934], S. 161, 166; H. Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, S. 417; Wagner, ZJS 2014, 436, 441), welche die – angeblich – rechtsethisch und psychologisch übereinstimmenden Unrechtselemente mit ihrem Kern in sich vereinigt. 51
lassung einer gesetzesalternativen Aburteilung entwickelt. Es stammt aus der heute überholten Tätertypenlehre und galt
erst für ein Tatstrafrecht als unpassend (vgl. Kohlrausch/Lange, RStGB, 37. Aufl., § 2b Anm. II 2 und 3, S. 53 f.). Die Annahme, das Abgrenzungskriterium der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit der alternativen Tatbestände sei aus dem Plenarbeschluss des Reichsgerichts abzuleiten, trifft hingegen nicht
, weil dieser Beschluss das allgemein geltende Gebot eindeutiger Verurteilung betont und als exklusive Ausnahme davon alleine eine alternative Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei
gelassen hatte (vgl. Günther aaO S. 107). Das Richterrecht hat damit
nächst eine kasuistische Ausnahme entwickelt, ohne den Grundsatz in Frage
stellen. 53 Über die Beschränkung der Ausnahmefälle auf das rechtsethisch und psychologisch Vergleichbare hinaus darf nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht hinweggegangen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1956 – GSSt 2/56, BGHSt 9, 390, 394). Ist nach der Begrenzungsklausel kein Fall gegeben, bei dem eine Ausnahme vom Gebot der eindeutigen Verurteilung in Betracht kommt, kann eine Strafnorm, deren Voraussetzungen nicht vollständig feststellbar sind, eben nicht angewendet werden. Greift dagegen die richterrechtliche Ausnahme ein, weil alternativ zwei rechtsethisch und psychologisch vergleichbare Tatbestände erfüllt sein sollen, gelangt das Tatgericht
r (gesetzesalternativen) Verurteilung. Das materielle Ausnahmekriterium bestimmt dann aber im Ergebnis gerade über die „Strafbarkeit“ im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG. 54 Das Abgrenzungskriterium, das für die Entscheidung über eine gesetzesalternative Verurteilung oder die Freisprechung des Angeklagten entscheidet, füllt funktional die Lücke zwischen den alternativ in Frage kommenden Tatbeständen. Es ist materiell-rechtlicher Natur, denn es fordert einen ausschließlich nach sachlich-rechtlichen Kriterien vorzunehmenden Vergleich. 55
messenden prozessualen Rechtsinstituten, wie der Verjährung der Strafverfolgung oder dem Erfordernis eines Strafantrags, kommt darin
m Ausdruck, dass hier über den Schuld- und Strafausspruch in Abgrenzung
einem Freispruch entschieden wird, während jene Institute prozessuale Rechtsfolgen haben (vgl. Haas, HRRS 2016, 190, 191). Die Verjährung der Strafverfolgung lässt das Unrecht und die Schuld des Täters unberührt (BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1968 – 2 BvL 15/68, BVerfGE 25, 269, 294); sie führt
r Einstellung des Verfahrens. Gleiches gilt, wenn ein bei dem konkreten Delikt erforderlicher Strafantrag fehlt. Die Anwendungsregel einer gesetzesalternativen Verurteilung entscheidet demgegenüber – soweit kein Auffangtatbestand eingreift – zwischen Freispruch und Bestrafung. Das Richterrecht beherrscht dadurch die Voraussetzungen für den Schuldspruch und es bestimmt die Kriterien für die
messung der Strafe auf dieser Grundlage. Dafür gilt Art. 103 Abs. 2 GG. 56 bb) Die richterrechtliche Rechtsfigur beachtet nicht den Schutzzweck des Art. 103 Abs. 2 GG. 57
m Entwurf des Strafrechtsbereinigungsgesetzes im Jahre 1951, dass die Prüfung von gesetzesalternativen Verurteilungen unter anderem der Rechtsprechung überlassen werden solle, ersatzweise eine demokratische Legitimation im Sinne einer Delegation der Rechtssetzungsbefugnis durch den „Gesetzgeber“ auf die Rechtsprechung abzuleiten, geht fehl,
mal sie sich auch nur auf Konstellationen der „unechten Wahlfeststellung“ beziehen ließe, die nach Ansicht des Senats wegen Eindeutigkeit des Schuldspruchs und der gesetzlichen Grundlagen der Strafbemessung unter dem Blickwinkel des Art. 103 Abs. 2 GG unbedenklich sind. Erst recht trifft die Annahme nicht
, „der Gesetzgeber“ habe eine gesetzliche Regelung auch der gesetzesalternativen Verurteilung mit nicht eindeutigem Schuldspruch generell für entbehrlich erachtet und deshalb dem Richterrecht
gestimmt; vielmehr war
rzeit der angeführten Bemerkungen ein bevorstehender Gesetzgebungsakt durchaus erwartet worden (vgl. Nüse, GA 1953, 33, 40 unter Hinweis auf eine Bemerkung des damaligen Staatssekretärs im Bundesjustizministerium Strauß). Ein entsprechender Wille des „Gesetzgebers“, also des Parlaments, in einem – im Hinblick auf eine Wiedereinführung von § 2b RStGB oder einer funktional vergleichbaren Norm gerade ausgebliebenen – Gesetzgebungsverfahren, ist nicht gebildet worden (vgl. Endruweit aaO S. 252 f.). Schließlich wäre er unzureichend, weil selbst dem parlamentarischen Gesetzgeber eine Delegierung der strafrechtlichen Regelungsaufgabe bei Geltung des strikten Gesetzesvorbehalts gemäß Art. 103 Abs. 2 GG nicht gestattet wäre. § 2b RStGB ist dagegen durch Gesetz aufgehoben worden. Das Aufhebungsgesetz ist von der Rechtsprechung im Rahmen ihrer Gesetzesbindung gemäß Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG
beachten (vgl. Kotsoglou, ZStW 127 [2015], 334, 366). Dies widerspricht der Möglichkeit, eine entsprechende Regelung, die der Gesetzgeber gerade nicht erneut geschaffen hat, durch Richterrecht einzuführen (vgl. SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 105) und sich dafür auf einen „Willen des Gesetzgebers“
berufen. Der Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze hingegen hatte noch die „Wissenschaft“
r Diskussion von Regelungsmöglichkeiten für eine künftige gesetzliche Regelung aufgefordert und nicht der Rechtsprechung einen „Auftrag“
r Schaffung von Richterrecht erteilt, das Strafbarkeitslücken schließen solle. 60
vörderst an den Gesetzgeber. Es eröffnet in Grenzfällen für die Rechtsprechung ein Präzisierungsgebot (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09, BVerfGE 126, 170, 198). Dem wird das Richterrecht bereits wegen seiner Annahme nicht gerecht, Art. 103 Abs. 2 GG habe keine Bedeutung für den Schuldspruch, so dass dort eine gesetzesalternative Verurteilung
lässig sei (vgl. Freund/Rostalski, JZ 2015, 164 ff.). 61 α) Der Schuldspruch ist bereits für sich genommen eine „Rechtsfolge, die selbst Sanktionscharakter hat“ (Stuckenberg, ZIS 2014, 461, 463). Der alternative Schuldspruch im Tenor des Strafurteils belastet den Angeklagten mehr als ein eindeutiger Schuldspruch; das räumen auch Befürworter der gesetzesalternativen Verurteilung ein (vgl. Nüse, GA 1953, 33, 42; Otto in Festschrift für Peters, 1974, S. 374, 389). Die Urteilswirkung wird im Fall der gesetzesalternativen Fassung des Schuldspruchs nachteilig verändert (vgl. Günther aaO S. 112). Seine Bedeutung wurde schließlich auch vom Reichsgericht
treffend hervorgehoben (RGSt 68, 259, 261). 62 Der Schuldspruch hat Eingriffscharakter. Im staatlichen Eingriffsrecht herrscht allgemein das Postulat, dass für einen Eingriff des Staates in Grundrechte des Bürgers eine gesetzliche Ermächtigung vorauszusetzen ist und diese im konkreten Anwendungsfall einschlägig sein muss. Aus demselben Grund ist im strafprozessualen Eingriffsrecht nicht durch eine Kombination verschiedener Ermächtigungsnormen, die jeweils nicht vollständig erfüllt sind, ein neuer Eingriffstatbestand herzuleiten: „Es ist unzulässig, einzelne Elemente von Eingriffsermächtigungen
kombinieren, um eine Grundlage für eine neue technisch mögliche Ermittlungsmaßnahme
schaffen. Dies würde dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts für Eingriffe in Grundrechte (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie dem Grundsatz der Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit von strafprozessualen Eingriffsnormen widersprechen“ (vgl. BGH, Beschluss vom
r Schuldspruchänderung als
lässigem Wiederaufnahmeziel wegen eigenständiger Beschwer BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2002 – StB 15/02, BGHSt 48, 153, 156). Der Schuldspruch greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Daher muss nicht erst die Strafe im Rechtsfolgenausspruch des Urteilstenors, sondern bereits der Schuldspruch im Einklang mit dem Strafgesetz bestimmt sein. Art. 103 Abs. 2 GG erfordert einen eindeutigen Schuldspruch (vgl. Freund/Rostalski, JZ 2015, 164 ff.; 2015, 716, 717 f.). Ein gesetzesalternativer Schuldspruch genügt dem nicht. 64 β) Das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG ist ferner deshalb nicht erfüllt, weil im Fall der gesetzesalternativen Verurteilung unklar bleibt, wie das von der Rechtsprechung verwendete Abgrenzungskriterium der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit der alternativ angewendeten Tatbestände (
r Rechtsprechungsentwicklung Günther aaO S. 77 ff.,
r Kritik ebenda S. 106 ff.)
prüfen sein soll. Dieses Kriterium ist „grob und ungenau“ (vgl. Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 90). „Fassbare Kriterien, die die rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit
konkretisieren vermögen, sucht man bis heute vergebens“ (Günther aaO S. 114). Die rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit ist „keineswegs näher bestimmt“ (Endruweit aaO S. 170). Als Merkmal einer Strafnorm des geschriebenen Rechts wäre dieses Vergleichbarkeitskriterium
unbestimmt. 65 Bei seiner Anwendung können ein abstrakter Rechtsnormvergleich (vgl. LK/Dannecker, StGB, 12. Aufl., Anh.
N) oder ein auf die konkrete Fallkonstellation bezogener Vergleich (vgl. Jahn, JuS 2014, 753, 755) oder – nach der Eliminierungsmethode der jüngeren Rechtsprechung – gegebenenfalls ein Vergleich nur der Grundtatbestände unter Ausblendung der in einer Sachverhaltsalternative einseitig vorkommenden Erschwerungsgründe in Frage kommen (abl. dazu Günther aaO S. 120). Für den Vergleich können normative oder kriminologisch-empirische Überlegungen angestellt werden. Welche Vorgehensweise geboten ist, bleibt in der – wechselnden – Rechtsprechung unklar. Insoweit müsste der Gesetzgeber, wenn er eine entsprechende Regelung erlassen dürfte und wollte, den Maßstab klarstellen. Richterrecht, das sich für den Vergleich unter Ausblendung des Handlungsunrechts im Wesentlichen am betroffenen Rechtsgut und dem Erfolgsunrecht orientiert, kann eine solche Regelung nicht mit hinreichender Bestimmtheit leisten. Mit der weiteren Entwicklung einer ausdifferenzierten Systematik
r „Vergleichbarkeit“ würde sich die Rechtsprechung erneut an die Stelle des Gesetzgebers setzen und Abwägungen vornehmen, die nach Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG diesem vorbehalten sind. 66 Die Unterscheidung zwischen richterrechtlich
lässigen gesetzesalternativen Verurteilungen wegen behaupteter rechtsethischer und psychologischer Vergleichbarkeit der Tatbestände und Freisprüchen wegen Unzulässigkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung trotz richterlicher Überzeugung von der Begehung jedenfalls einer der alternativ in Frage kommenden Taten mangels entsprechender Vergleichbarkeit führt
Rechtsunsicherheit und Rechtsunklarheit sowie
ungerechten Ergebnissen (vgl. Günther aaO S. 122). 67 Dass Diebstahl und Hehlerei „rechtsethisch und psychologisch vergleichbar“ sind, wird bezweifelt (vgl. Endruweit aaO S. 219 ff.; weitere Nachweise bei Günther aaO S. 117). Tatsächlich besteht eine rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit jedenfalls in qualifizierten oder mit einseitigen Erschwerungsgründen einhergehenden Vergleichsfällen nicht. Allenfalls in Fällen einfachen Diebstahls wird von einer anschließenden Hehlerei ausschließlich dasselbe Rechtsgut betroffen (Endruweit aaO S. 162). Die Tathandlung ist bei Diebstahl und Hehlerei aber bereits derart unterschiedlich, dass ein genauer Vergleich
r Feststellung gravierender Unterschiede führt. 68 Wenn etwa in dem vom Senat
entscheidenden Fall die Angeklagten entweder als Mittäter an gewerbsmäßig begangenen Einbruchsdiebstählen beteiligt waren, durch die großer Sachschaden angerichtet und erhebliche Diebesbeute erzielt wurden, oder sie sich als gewerbsmäßig handelnde Alleintäter der Hehlerei einzelne Beutestücke aus solchen Diebstählen verschafft haben, ist nicht nachzuvollziehen, warum – unter Ausblendung des einseitig vorhandenen Erschwerungsgrundes des Auf- oder Einbruchs (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2008 – 3 StR 53/98, NStZ 2008, 646) – von einer rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit gesprochen werden soll. 69
entnehmen, ob und unter welchen Umständen verschiedene Straftatbestände dahin auszulegen seien, dass sie mit anderen Strafnormen rechtsethisch und psychologisch vergleichbar seien. Was derart vergleichbar ist, dass eine eindeutige Verurteilung auch bei Möglichkeit verschiedener Sachverhaltsvarianten in Betracht kommt, hat der Gesetzgeber nur in denjenigen Straftatbeständen geregelt, welche verschiedene Tatbestandsvarianten desselben Delikts vorsehen und dennoch einen einheitlichen Schuldspruch gestatten. Verurteilt der Strafrichter einen Angeklagten auf wahldeutiger Tatsachengrundlage im Schuldspruch eindeutig („unechte Wahlfeststellung“), wendet er im Einklang mit Art. 103 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 GG das Gesetz an (vgl. Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 43 ff.). Er wird insoweit durch den Gesetzgeber
einem (eindeutigen) Schuldspruch und
r Festsetzung einer bestimmten Strafe ermächtigt. Eine gesetzliche Ermächtigung
m gesetzesalternativen Schuldspruch („echte Wahlfeststellung“) und eine positivrechtliche Regelung der dann angemessenen Rechtsfolgenentscheidung fehlen hingegen. 70 cc) Dem Gesetzesvorbehalt und dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG unterliegt auch die Strafandrohung (BVerfG, Urteil vom 20. März 2002 – 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153), die in einem angemessenen Verhältnis
r konkreten Tat stehen muss (
r „Schuldspruchakzessorietät“ der Strafbemessung Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 41). Auch insoweit erweist sich die gesetzesalternative Verurteilung als verfassungswidrig. 71
gehörige Bestimmtheitsgebot erfordern konkrete Regelungen dazu, wie der für das Urteil maßgebliche Strafrahmen
bestimmen und wie die Strafe unter Beachtung des Schuldgrundsatzes
bemessen sein soll. Dies müsste auch gewährleistet sein, wenn in exklusiver Alternativität zwei Sachverhalte in Betracht kommen, bei denen der Täter in nicht weiter aufklärbarer Weise gegen eines von zwei unterschiedlichen Strafgesetzen verstoßen hat (vgl. den Regelungsvorschlag von Wolter, GA 2013, 271, 282 ff.; s.a. SK/Wolter, StGB, 9. Aufl., Anh.
23 ff.). An einer gesetzlichen Regelung dieser Frage fehlt es und Richterrecht kann die fehlende Norm nicht ersetzen, auch nicht, wenn es vorschreibt, für die Alternativen seien jeweils fiktive Strafen
bilden und von diesen sei anschließend die geringste
verhängen. Auch bei dieser Vorgehensweise verbleiben nämlich Unklarheiten (vgl. Freund/Rostalski, JZ 2015, 164, 168; SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 104; Wagner, ZJS 2014, 436, 442). Jedoch steht diese Methode bei der Wahlfeststellungsdiskussion auch nicht allein im Raum (vgl. Endruweit aaO S. 87 ff. mwN) und sie wurde vom Landgericht im Ausgangsfall auch nicht angewendet. 72 Vom Standpunkt der Eliminierungsmethode aus, wonach einseitig vorhandene Erschwerungsgründe unbeachtet bleiben, ist die Bildung zweier fiktiver Strafen, um danach die mildere
verhängen, entweder wegen der Tatbestandsreduktion im überschießenden Teil auf einer Seite des Vergleichspaares obsolet oder sie wird nicht konsequent angewendet. Werden nur einseitig vorhandene Erschwerungsgründe eliminiert, wird der jener Alternative
grunde liegende Sachverhalt nicht ausgeschöpft und die Strafe nicht unter Berücksichtigung des für sich genommen sicher feststehenden Tatbildes
gemessen. Die Begründung, hierdurch werde der Angeklagte nicht beschwert, reicht nicht aus. Das Handlungsunrecht, das sonst für die Strafzumessung von wesentlicher Bedeutung ist, bleibt nach der Eliminierungsmethode unausgeschöpft oder es wird in einer unklaren Weise mitbewertet. Auch der „Ankereffekt“ (vgl. Englich in Volbert/Steller, Handbuch der Rechtspsychologie, 2008, S. 486, 489 ff.) der fiktiven Strafbemessung wegen der schwerer wiegenden Tat für die Strafzumessung bei der geringer
bestrafenden Tat führt
einer Verzerrung der Strafzumessung (vgl. Endruweit aaO S. 77). Erst recht bleibt die Methode der Strafzumessung unklar, wenn das Tatgericht gerade nicht zwei fiktive Strafen für die Alternativsachverhalte bildet, um danach die niedrigere
verhängen: 73 Im Ausgangsfall hat das Landgericht die jeweils günstigsten Elemente – günstigerer Strafrahmen, Eliminierung des einseitigen Erschwerungsgrunds nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 StGB, Heranziehung des geringsten Schadens – im Rahmen eines einheitlichen Strafzumessungsvorgangs gewichtet. Es musste dabei aber zwangsläufig offen lassen, welches Tatbild mit Tathandlungen, Tatbeteiligung, Tatmodalitäten dieser einheitlichen Strafbemessung
Grunde gelegt wurde, weil es kein konkretes Tatbild von den Angeklagten
zurechnenden strafbaren Handlungen feststellen konnte. Stattdessen hat es nur Strafzumessungsgründe erwähnt, die außerhalb des eigentlichen Tatgeschehens liegen. Die Ausblendung des jeweiligen Tatbildes führt
r Ungenauigkeit und Unklarheit der Strafzumessung. 74
Unrecht und Schuld des Täters im Hinblick auf einen bestimmten Verhaltensnormverstoß stehen (vgl. Frister, StV 2014, 584, 585; SK/Velten, StPO, 5. Aufl., § 261 Rn. 104). Der Gesetzgeber hat durch Festlegung eines Strafrahmens für das konkrete Delikt eine Vorabwägung
treffen (nulla poena sine lege). Für die Strafzumessungsentscheidung durch die Strafgerichte aufgrund des Gesetzes muss feststehen, welcher konkrete Verhaltensnormverstoß dem Angeklagten vorgeworfen wird und welches Ausmaß seine individuelle Schuld dabei erreicht hat. Dies ist nicht möglich, wenn offen bleibt, welche von alternativ infrage kommenden Taten er begangen hat. Mit der Behauptung, er habe jedenfalls die eine oder andere Tat begangen, setzt sich das Richterrecht darüber hinweg, dass die Begehung der einen und der anderen Tat durch den individuellen Angeklagten jeweils nicht feststeht und die alternative Strafzumessung hiernach auf einer Fiktion beruht. 75 b) Greift das Richterrecht wegen seiner materiell-rechtlichen Bedeutung bereits in den Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG ein, liegt bei einer gesetzesalternativen Verurteilung ein Verfassungsverstoß vor. Eine Grundrechtsschranke des Art. 103 Abs. 2 GG besteht nicht (vgl. Kirsch,
r Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs, 2014, S. 207 ff.). Ein Gesetzesvorbehalt ist einer Schrankenbestimmung nicht
gänglich. 76 Selbst wenn eine Einschränkung theoretisch denkbar wäre, wäre eine immanente Grundrechtsschranke hier auszuschließen; denn der Anwendung des Art. 103 Abs. 2 GG steht in der Wahlfeststellungssituation keine Rechtsposition von gleichem Gewicht gegenüber (vgl. Kröpil, JR 2015, 116, 121). Auf richterrechtliche Abwägungen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt es jedenfalls nicht an (Freund in Festschrift für Wolter, 2013, S. 33, 43). Der Verfassungsgeber selbst hat die Abwägung der gegenläufigen rechtsstaatlichen Gesichtspunkte mit Art. 103 Abs. 2 GG
gunsten eines uneingeschränkten Gesetzesvorbehalts für das Strafrecht getroffen (ebenso wie für den Fall der Freiheitsentziehung in Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG). Deshalb ist es nicht
lässig, das Gesetzlichkeitsprinzip in Ausnahmefällen allein mit Hinweis auf Gebote materieller Strafgerechtigkeit durch Richterrecht
beschränken. Rechtsfortbildung überschreitet die durch die Verfassung gezogenen Grenzen, wenn sie ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche Aussagen neue Regelungen schafft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 – 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286, 306). Die Rechtsprechung
r
lässigkeit der gesetzesalternativen Verurteilung in bestimmten Fällen ist aber ausschließlich auf eigene kriminalpolitische Überlegungen der Gerichte
r Frage der Strafgerechtigkeit gestützt (vgl. Stuckenberg, ZIS 2014, 461, 464 mwN). 77 Bei einer Verletzung des Gesetzesvorbehalts für das Strafrecht kommt es auf die Gründe dafür, warum der Bundesgesetzgeber von einer Regelung der gesetzesalternativen Verurteilung abgesehen hat, nicht mehr an. Da im Strafrecht gemäß Art. 103 Abs. 2 GG ein strikter Gesetzesvorbehalt gilt, darf der Gesetzgeber seine Aufgabe der Normsetzung nicht
m Nachteil eines Angeklagten auf die Rechtsprechung delegieren. In den Materialien
den Reichsjustizgesetzen und
m Strafrechtsbereinigungsgesetz gleichsam eine „Aufforderung des Gesetzgebers“ an die Rechtsprechung
sehen, die Wahlfeststellung – auch in der Form der gesetzesalternativen Verurteilung – im Vorgriff auf eine erwartete Gesetzgebung richterrechtlich
regeln (Nüse, GA 1953, 33, 39), geht daher fehl. Die Legislative ist verpflichtet, die Grenzen der Strafbarkeit selbst
bestimmen; sie darf diese Entscheidung nicht einer anderen staatlichen Gewalt, der Strafjustiz, überlassen (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. März 2002 – 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135, 153). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Anmerkung der Bundesregierung in den Materialien
m Entwurf des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes (BT-Drucks. I/3713 S. 19), wie es oben bereits ausgeführt wurde. 78 3. Auch der Schuldgrundsatz aus Art. 1 Abs. 1 GG und das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG stehen dem Richterrecht
r gesetzesalternativen Verurteilung entgegen. 79 a) Das Strafrecht beruht auf dem Schuldgrundsatz, der auch Auswirkungen auf das Verfahren hat. Er gebietet, dass nur derjenige Bürger strafrechtlich verurteilt werden darf, dessen Schuld eindeutig nachgewiesen ist. Das Rechtsstaatsprinzip umfasst als eine der Leitideen des Grundgesetzes auch die Forderung nach materieller Gerechtigkeit. Für den Bereich des Strafrechts wird dieses Anliegen im Schuldgrundsatz aufgenommen (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628, 2883/10, 2155/11, BVerfGE 133, 168, 197 f.; abl. Stuckenberg, GA 2016, 687, 692 ff.). Aufgabe des Strafprozesses ist es, den Strafanspruch des Staates in einem justizförmigen Verfahren durchzusetzen. Der Strafprozess hat das Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt werden darf,
sichern. Zentrales Anliegen ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt. Dem Täter müssen Tat und Schuld prozessordnungsgemäß nachgewiesen werden. Bis
m Nachweis der Schuld wird seine Unschuld vermutet (BVerfGE 133, 168, 199). Die Unschuldsvermutung hat als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ebenfalls Verfassungsrang; sie ist eine den Schuldgrundsatz sichernde Regelung. Sie verlangt den rechtskräftigen Nachweis der Schuld, bevor diese dem Verurteilten im Rechtsverkehr vorgehalten werden darf (BVerfGE 133, 168, 202). Als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips enthält die Unschuldsvermutung keine in allen Einzelheiten bestimmten Gebote und Verbote; ihre Auswirkungen auf das Verfahrensrecht bedürfen der Konkretisierung nach den sachlichen Gegebenheiten. Dies ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers. 80 b) Die Rechtsprechung ist danach nicht befugt, Verfahrensregeln, die für die Feststellung der Schuld des Angeklagten von zentraler Bedeutung sind, nach eigenen Zweckmäßigkeitsüberlegungen
m Nachteil von Angeklagten abzuändern. 81 aa) Dies geschieht, wenn nicht mehr die sichere Überzeugung des Tatrichters im Sinne von § 261 StPO vom Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen der anzuwendenden Strafnorm für eine Verurteilung gefordert wird (vgl. Endruweit aaO S. 129 ff.). Hatte das Reichsgericht noch den Grundsatz der eindeutigen Feststellung von Tat und Schuld mit der einzigen Ausnahme der
lassung einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei anerkannt, so hat der Bundesgerichtshof die Methode der Abgrenzung anhand des Kriteriums der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit der alternativ in Frage kommenden Tatbestände entwickelt und die Ausnahmekonstruktion damit ausgeweitet. Mit ihrer Eliminierungsmethode, wonach der Vergleich auf eine Grundkonstellation
beschränken ist, wenn ein Erschwerungsgrund, der die Vergleichbarkeit an sich aufhebt, nur auf einer Seite des Vergleichspaars auftaucht, hat sie den Anwendungsbereich der Ausnahmefigur abermals erweitert. Die gesetzesalternative Verurteilung, die ursprünglich auf besonders eng definierte Ausnahmefälle begrenzt sein sollte, wurde so
einer weitreichenden Entscheidungsregel, welche den Zweifelssatz in ihrem
nehmend vergrößerten Anwendungsbereich ausschaltet. Dadurch wurden ohne gesetzliche Grundlage überkommene Beweisvoraussetzungen für eine grundsätzlich nur eindeutig mögliche strafrechtliche Verurteilung verändert (vgl. Kotsoglou, ZStW 127 [2015], 334, 344 ff.). 82 bb) Die Notwendigkeit der Aufklärung des wahren Sachverhalts und die Feststellung der schuldbegründenden Tatsachen sind Ausfluss des Schuldgrundsatzes (vgl. Alwart, GA 1992, 545, 552, 561). Eine Verurteilung kann nur erfolgen, wenn sich das Gericht die sichere Überzeugung von Tat und Schuld verschafft hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. April 1983 – 2 BvR 1304/80 und 432/81, BVerfGE 63, 380, 392). Dies wird bei der Gestattung einer gesetzesalternativen Verurteilung nicht ausreichend beachtet. 83
19). Ein Angeklagter hat nach Art. 6 Abs. 2 EMRK bis
m sicheren Nachweis seiner Schuld in einem dem Gesetz entsprechenden Verfahren als unschuldig
gelten; er darf nicht aufgrund zweifelhafter Tatsachenfeststellungen verurteilt werden. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 6 Abs. 2 EMRK in der Konstellation der gesetzesalternativen Verurteilung ist deshalb nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nicht durch Richterrecht
lässig (Kotsoglou, ZStW 127 [2015], 334, 353 ff., 361 ff.). 84
gunsten des Angeklagten wirkt, weshalb sie für sich genommen keiner positivrechtlichen Verankerung bedarf. Eine kasuistische Einschränkung des anerkannten Zweifelssatzes durch Richterrecht erfolgt in den Fällen der gesetzesalternativen Verurteilung aber
lasten des Angeklagten. Auch diese Einschränkung ist nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nicht durch Richterrecht möglich. Die für die Verwirklichung von Grundrechten wesentlichen Entscheidungen sind vielmehr auch im Bereich des Prozessrechts dem Gesetzgeber vorzubehalten (vgl. LR/Kühne/Gössel/Lüderssen/Jahn, StPO, 27. Aufl., Einl. Rn. 92). 85 cc) Schließlich ändert das Richterrecht die sich aus dem Gesetz ergebende Art der Entscheidung dahin ab, dass bei alternativ erhobenen Vorwürfen wegen verschiedener Taten im prozessualen Sinn (§ 264 StPO), von denen nur ein Vorwurf
treffend sein kann, wie bei den Alternativen von Diebstahl oder Hehlerei, kein Teilfreispruch erfolgt, sondern ausschließlich eine – alternative – Verurteilung. Auch dies ist eine Änderung des sich aus dem Gesetz ergebenden Rechts (§§ 261, 264, 267 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 StPO), die nach Art. 20 Abs. 3 GG dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müsste. II. 86 Die gesetzesalternative Verurteilung wegen zweier Taten, die
gleich Katalogtaten einer Geldwäsche sind, ist
dem mit dem Prinzip vom Vorrang des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbar, wenn eine mögliche eindeutige Verurteilung wegen Geldwäsche deshalb umgangen wird.
gleich entfällt eine Anwendungsbedingung der gesetzesalternativen Verurteilung im Fall der Möglichkeit einer Verurteilung wegen Geldwäsche, weil der einzige Grund für die
lassung der gesetzesalternativen Verurteilung die Annahme der Unbilligkeit einer Freisprechung bei sicher feststehender Schuld des Angeklagten sein soll. Ein „zwingendes Bedürfnis“ für die
lassung einer Ausnahme vom Grundsatz der eindeutigen Verurteilung
r Vermeidung eines als ungerecht betrachteten Freispruchs (RG aaO, RGSt 68, 257, 262) besteht bei Eingreifen eines gesetzlichen Auffangtatbestands nicht. Ebenso wie bei Gewohnheitsrecht entfällt auch für Richterrecht – soweit vorhanden – die Legitimation, wenn der Gesetzgeber in einem bestimmten Regelungsbereich Normen erlässt. 87 1. Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt zwar kein Verbot, vorhandene Regelungslücken im Gesetz im Wege richterlicher Rechtsfortbildung
schließen. Die
lässigkeit der Schließung einer festgestellten Gesetzeslücke findet ihre Rechtfertigung gegebenenfalls darin, dass Gesetze in einem veränderlichen Umfeld sozialer Verhältnisse, politischer Anschauungen und rechtlicher Rahmenbedingungen stehen, das Auswirkungen auf ihr Verständnis haben kann. Umgekehrt kann sich aus derartigen Veränderungen aber auch ergeben, dass einer bisherigen Gesetzesinterpretation oder Rechtsfortbildung die Grundlage entzogen wird. Das gilt in besonderem Maße, wenn bei Grundrechtseingriffen Gesetzesänderungen den ursprünglich
r Begründung herangezogenen Kontext ändern (vgl. BVerfG, Beschluss vom
r Vermeidung einer als unerträglich empfundenen Lücke im Strafgesetz richterrechtlich eingeführten Möglichkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei die Grundlage. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn bei Verneinung einer gesetzesalternativen Verurteilung keine Strafbarkeitslücke entsteht, sondern ein subsidiärer Straftatbestand eingreift. Dies ist etwa in der Konstellation der Fall, in der eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche möglich ist, während eine eindeutige Verurteilung wegen einer von zwei alternativ in Frage kommenden Katalogtaten im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB ausscheidet. 89 a) Der Gesetzgeber wollte
r Schließung von Strafbarkeitslücken eine Postpendenzfeststellung der Geldwäsche auch in Fällen zweifelhafter Vortatbeteiligung des Geldwäschers regeln. Dabei hat er zwar möglicherweise nicht an die Frage der Wahlfeststellung gedacht (vgl. BT-Drucks. 13/8651 S. 10 f.). Der Regelungsinhalt der Norm besteht aber in einer gesetzlichen Ausgestaltung der Entscheidungsmöglichkeiten dahin, dass ein eindeutiger Schuldspruch wegen Geldwäsche ermöglicht und dafür ein passender Strafrahmen
r Verfügung gestellt wird, wenn sich der Täter einen Gegenstand verschafft, der sicher aus einer Katalogtat herrührt. Eine nach dem Richterrecht bei drohendem Freispruch durch eine gesetzesalternative Verurteilung
schließende Strafbarkeitslücke entsteht somit im Fall der Verurteilung wegen Geldwäsche anstelle einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen zweier Katalogtaten gerade nicht. 90 Eine Verurteilung wegen Geldwäsche ist in Fällen der Alternativität von gewerbsmäßig begangenem Diebstahl oder gewerbsmäßiger Hehlerei gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB möglich. Ein Sich-Verschaffen des Gegenstands der Geldwäsche setzt nämlich, wenn der Geldwäscher nicht sogar mit dem Vortäter identisch ist, nur voraus, dass er die Verfügungsgewalt über den Gegenstand im Einvernehmen mit dem Vortäter erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 – 1 StR 95/09, BGHSt 55, 36, 48 ff.). Auch „Selbstgeldwäsche“ des Vortäters ist strafbar, wobei nur eine Doppelbestrafung wegen der Vortat und wegen der Geldwäschehandlung auszuschließen ist (§ 261 Abs. 9 Satz 2 StGB; BT-Drucks. 13/8651 S. 11; 13/6620 S. 7), sofern die Geldwäschehandlung nicht über das Sich-Verschaffen des Gegenstands hinausgeht (§ 261 Abs. 9 Satz 3 StGB nF). Kommen eine Wegnahme des Gegenstands durch einen Angeklagten als gewerbsmäßig handelnder Dieb, ein An-sich-Bringen durch gewerbsmäßige Hehlerei und ein Sich-Verschaffen der Sache von einem gewerbsmäßig handelnden Dieb oder gewerbsmäßigen Hehler in Betracht, ohne dass die Beteiligung an dem Diebstahl oder der gewerbsmäßigen Hehlerei eindeutig festgestellt werden kann, ist der Geldwäschetatbestand im Wege einer Postpendenzfeststellung anzuwenden, wenn seine Voraussetzungen sicher festzustellen sind. 91
r Feststellung des Herrührens von Gegenständen aus einer Katalogvortat reicht es nach der Rechtsprechung aus, wenn sich aus den erwiesenen Umständen
mindest in groben Zügen eine Katalogtat im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB ergibt (vgl. BGH, Urteil vom
verurteilen, kann entnommen werden, dass der Geldwäschetatbestand in diesem Bereich nach dem in der Regelung
m Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers eine Schließung von Strafbarkeitslücken bezweckt. Dies hat
r Folge, dass für eine gesetzesalternative Verurteilung wegen verschiedener Katalogtaten aufgrund von Richterrecht kein Raum bleibt. 93
r gesetzesalternativen Verurteilung im Jahr 1951 gebilligt und bei späteren Gesetzgebungsakten nicht durch gegenläufige Bemerkungen ausgeschlossen habe, verkennt die Bedeutung der Bemerkungen der Bundesregierung. Der Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze hatte die Erörterung der Frage der
lässigkeit von Wahlfeststellungen der „Wissenschaft“ überlassen, die gegebenenfalls den Boden für künftige Gesetzgebung bereiten sollte. An die Rechtsprechung hat er diese Aufgabe damals nicht delegiert. Auch der Bundesgesetzgeber hat nach dem Krieg nicht anders gehandelt. 96 Ein Wille des Gesetzgebers ist nicht dahin gebildet worden, dass gesetzesalternative Verurteilungen demokratisch legitimiert worden seien. Gesetzgeber ist das Parlament. Diesem wurde auch im Jahr 1951 keine Regelung der Möglichkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung vorgeschlagen. Ein parlamentarisches Gesetzgebungsverfahren wurde insoweit nicht in Gang gesetzt. Die Begründung der mit dem Gesetzgeber nicht identischen Bundesregierung dafür, warum dies nicht geschehen ist, vermag dem Richterrecht für sich genommen keine demokratische Legitimation
verleihen. Das Schweigen des Gesetzgebers in der Folgezeit kann dann auch nicht dahin gedeutet werden, dass eine Delegitimierung ausgeblieben und das Richterrecht deshalb weiter legitimiert sei. Der „Wille des Gesetzgebers“ ist nur insoweit beachtlich, als er in den in einem parlamentarischen Verfahren geschaffenen Normen
m Ausdruck gekommen ist und durch Gesetzesauslegung, insoweit gegebenenfalls mit Hilfe von Materialien, ermittelt werden kann (vgl. Wischmeyer, JZ 2015, 957 ff.). Bei der Prüfung, ob die Gestattung der gesetzesalternativen Verurteilung mit den Prinzipien vom Vorbehalt und vom Vorrang des Gesetzes vereinbar ist, kann daher nur berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber die Regeln des § 2b RStGB und des § 267b RStPO aufgehoben und später keine funktional vergleichbaren Normen geschaffen hat, ferner, dass er als unliebsam empfundene Lücken innerhalb des fragmentarischen Strafgesetzes durch Schaffung neuer Straftatbestände, wie denjenigen der Geldwäsche (§ 261 StGB), oder durch Ausdehnung bestehender Strafnormen, wie denjenigen der Unterschlagung (§ 246 StGB), partiell geschlossen hat. Hat der Gesetzgeber insoweit aber Regelungen getroffen, kann nicht mehr durch richterrechtliche Konstruktionen dasselbe Ziel auf anderem Wege verfolgt werden. 97 d) § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB führt deshalb nicht dazu, dass eine Verurteilung wegen Geldwäsche hinter einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen zweier Katalogtaten
rücktritt. Vielmehr schließt § 261 StGB für seinen Anwendungsbereich die gesetzesalternative Verurteilung wegen zweier Katalogtaten aus. 98 Mit der Neufassung des § 261 Abs. 9 StGB durch das Gesetz
r Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom
entnehmen. 99 § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB beinhaltet nicht nur einen persönlichen Strafausschließungsgrund, sondern auch eine Konkurrenzregel, die eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche ausschließt, wenn eine Verurteilung wegen einer Katalogtat möglich ist. Dies setzt jedoch die tatsächliche Strafbarkeit desselben Täters wegen Beteiligung an der Vortat voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 4/09, BGHSt 53, 205, 207). Nur
r Vermeidung einer doppelten Bestrafung wegen der Katalogtat und wegen Geldwäsche wurde § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB eingefügt. Eine solche Gefahr der Doppelbestrafung besteht nicht, wenn eine – eindeutige – Verurteilung wegen einer Katalogtat im Hinblick auf Tatsachenzweifel ausscheidet und deshalb eine Postpendenzfeststellung der Geldwäsche ermöglicht wird. Insoweit hat der Geldwäschetatbestand jedenfalls Vorrang vor einer gesetzesalternativen Verurteilung, denn nicht der Gesetzestext ist – entgegen seinem Wortlaut – nach Maßgabe von richterrechtlichen Strafbarkeitsregeln auszulegen, sondern diese, sofern sie
lässig sind, nach Maßgabe des Gesetzes. Fischer Krehl Eschelbach Zeng Bartel http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE607012017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.