(2)Die Nichtbeachtung des in Rede stehenden Beweisantrags findet auch nicht deshalb eine Stütze im Prozessrecht, weil die Klägerinnen ihn erst nach Ablauf der Frist gestellt haben, die ihnen der Vorsitzende des Berufungssenats durch Verfügung vom 11. Dezember 2024 mit der Übersendung des schriftlichen Gutachtens "gemäß § 411 Abs. 4 ZPO" zur Mitteilung ihrer Einwendungen gegen das Gutachten sowie diesbezüglicher Anträge und Ergänzungsfragen gesetzt hat. Dabei kann auf sich beruhen, ob die Versäumung der Frist, wie die Nichtzulassungsbeschwerde meint, schon deshalb keine Ausschlusswirkung nach § 296 Abs. 1 ZPO herbeiführen konnte, weil sie nicht durch den Berufungssenat beschlossen worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2007 - IV ZR 56/07, juris Rn. 5 mwN). Das Berufungsgericht hat den Antrag auf mündliche Erläuterung des Sachverständigengutachtens weder nach § 411 Abs. 4 Satz 2, § 296 Abs. 1 ZPO noch aus einem anderen Grund als verspätet zurückgewiesen. Dem Senat ist es unabhängig von den weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen einer Zurückweisung nach § 296 Abs. 1 ZPO verwehrt, dies im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nachzuholen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. September 2025 aaO Rn. 17 zu § 531 Abs. 2 ZPO; BGH, Urteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 69/16, NJW 2017, 2288 Rn. 14 f; Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 Rn. 10 f; jew. mwN). 23
- cc)Etwas anderes folgt nicht daraus, dass das Berufungsgericht im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO entschieden hat. Dabei ist unerheblich, ob die Beschwerde zu Recht rügt, dass zu keinem Zeitpunkt eine Prozesslage bestanden habe, in der die erforderlichen Zustimmungen beider Parteien zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung vorgelegen hätten. Insbesondere kann dahinstehen, ob die Klägerinnen ihre zuvor erteilte Zustimmung wegen einer geänderten Prozesslage gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO widerrufen konnten, nachdem das Berufungsgericht den Parteien durch Hinweisbeschluss vom 15. Januar 2025 unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen mitgeteilt hatte, dass es die Klage für unbegründet halte. Denn auch die wirksame Anordnung des schriftlichen Verfahrens enthebt den Tatrichter nicht von der Pflicht, einem entscheidungserheblichen Beweisantrag nachzugehen (vgl. Senat, Urteil vom 21. Oktober 1965 - III ZR 189/64, NJW 1966, 52; BGH, Urteile vom 11. November 1959 - IV ZR 88/59, BGHZ 31, 210, 214 f; Beschluss vom 27. April 2022 - XII ZR 37/21, WuM 2022, 363 Rn. 18; Kern in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 128 Rn. 94 f). 24
- dd)Entgegen der Auffassung des Beklagten kann in der Zustimmung der Klägerinnen zum schriftlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2024 auch kein Verzicht auf die mündliche Sachverständigenanhörung gesehen werden. Einen ausdrücklichen Verzicht haben die Klägerinnen nicht erklärt. Für einen konkludenten Verzicht fehlt es jedenfalls an einem unzweideutigen Verhalten oder sonst eindeutigen Anhaltspunkten, denen entnommen werden könnte, dass die Klägerinnen mit der Zustimmungserklärung ihr Recht nach §§ 397, 402 ZPO, dem Sachverständigen Fragen zur mündlichen Beantwortung vorzulegen, aufgeben wollten (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - VIII ZR 101/17, NJW 2018, 1171 Rn. 17 mwN). Das Berufungsgericht hat hierzu schon keine Feststellungen getroffen. Im Übrigen haben die Klägerinnen den Antrag auf mündliche Erläuterung des schriftlichen Gutachtens erst in Reaktion auf den Hinweisbeschluss vom 15. Januar 2025 gestellt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen zuvor Anlass oder den Willen gehabt hätten, durch die bloße Zustimmung zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren über ihr Anhörungsrecht zu verfügen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2022 - XII ZR 37/21, NJW-RR 2022, 881 Rn. 18 mwN zum Verzicht auf einen bereits angetretenen Zeugenbeweis). 25
- c)Ohne Erfolg wendet die Streithelferin schließlich ein, es greife der Grundsatz der Subsidiarität, weil die Klägerinnen den vermeintlichen Gehörsverstoß in Form der unterlassenen Anhörung des Sachverständigen durch das Berufungsgericht in der Berufungsinstanz an keiner Stelle geltend gemacht hätten. Dieser Einwand ist schon deshalb unbegründet, weil das Berufungsgericht vor der angefochtenen Entscheidung nicht hat erkennen lassen, den Beweisantrag der Klägerinnen nicht zur Kenntnis genommen zu haben beziehungsweise ihm unter entscheidungserheblicher Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG nicht nachzugehen. 26 Abgesehen davon trifft der Einwand der Streithelferin auch in der Sache nicht zu. Die Klägerinnen haben mit Schriftsatz vom 22. Januar 2025 ausdrücklich geltend gemacht, dass es der Durchführung der mündlichen Verhandlung mit Anhörung des Sachverständigen bedürfe, und in einem weiteren Schriftsatz vom 29. Januar 2025 ihren diesbezüglichen Antrag vom 17. Januar 2025 nochmals wiederholt. Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens haben sie sich mit Schriftsatz vom 4. Februar 2025 zwar primär gegen die Annahme des Berufungsgerichts gewandt, dass die Zustimmung der Streithelferin zu einer solchen Entscheidung wirksam gewesen sei. Sie haben in diesem Zusammenhang aber auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. April 2011 (I-23 U 90/10) hingewiesen und insoweit auch geltend gemacht, das Oberlandesgericht habe (weiter) ausgeführt, dass in einem gleichgelagerten Fall die Prozessparteien und die Streithelfer einen Anspruch darauf hätten, dem Sachverständigen in einer mündlichen Anhörung Fragen zu stellen. Die Ladung des Sachverständigen sei nicht davon abhängig, ob das Gericht Klärungsbedarf sehe und ob die Prozessparteien die Bedenken und Fragen bezüglich des Sachverständigengutachtens vorab schriftlich mitteilten. Damit haben die Klägerinnen jedenfalls alle nach Lage der Sache gegebenen prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft, um eine Korrektur der geltend gemachten Gehörsverletzung zu erwirken und einen - im Vorhinein nicht klar erkennbaren - Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG zu verhindern. Mehr war von ihnen nicht zu verlangen (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juni 2025 - III ZR 81/24, juris Rn. 26 mwN). 27
- d)Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung des von den Klägerinnen geltend gemachten Amtshaftungsanspruchs gekommen wäre, wenn es den Sachverständigen antragsgemäß mündlich angehört hätte. Herrmann Liepin http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE607642026&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public