KORE607762024 ECLI:DE:BGH:2023:191023U3STR181.23.0 BGH 3. Strafsenat 20231019 3 StR 181/23 Urteil § 261 StPO, § 267 StPO, § 25 Abs 2 StGB, § 27 StGB, § 28 Abs 2 StGB, § 129 StGB, § 132 StGB, § 263 Abs

§ 263aAnwendungsbereich 1; vom 16. Juli 2015 - 2 St

R 16/15,

§ 263aAutomatenmissbrauch 5 Rn. 13; vom 11. August 2021 - 3 St

R 63/21, NStZ-RR 2022, 14, 16; vom

1. März 2022 - 4 StR 357/21, NJW 2022, 1399 Rn. 6; vom
2. Oktober 2022 - 4 StR 134/22, wistra 2023, 161 Rn. 18; alle mwN; anders beim Einsatz einer durch Diebstahl erlangten Karte oder der Nutzung ohne Wissen des berechtigten Karteninhabers abgefangener Daten; s. dazu etwa BGH, Urteil vom
3. November 1991 - 2 StR 376/91, BGHSt 38, 120, 121 ff.; Beschlüsse vom
4. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 162; vom
5. Juli 2015 - 2 StR 16/15,

§ 263aAutomatenmissbrauch 5 Rn. 12; Fischer, St

GB, 70. Aufl., § 263a Rn. 12a; MüKoStGB/Hefendehl/Noll, 4. Aufl., § 263a Rn. 93, 96; für Angeklagte, die an der betrugsbedingten Erlangung der Karte nicht beteiligt waren, ist die Geldabhebung eine Unterschlagung und kein Computerbetrug; s. BGH, Beschluss vom 11. August 2021 - 3 StR 63/21, NStZ-RR 2022, 14, 16 f. mwN). 38

1. c)Wird ein - zumal nicht vorbestrafter - Angeklagter mit (Einzel-)Freiheitsstrafen unter sechs Monaten belegt, hat das Tatgericht darzulegen, warum es diese im Sinne von § 47 StGB als unerlässlich ansieht. 39
2. d)Bedenken könnten dagegen bestehen, denjenigen Betrag als im Sinne von § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB durch die Taten erlangt anzusehen, den der Angeklagte von den Opferkonten an Dritte überwies. Insoweit verschob er lediglich Buchgeld und erwarb keinen eigenen Auszahlungsanspruch gegen die Bank (zu Überweisungen auf das eigene Konto s. BGH, Urteil vom 23. November 2022 - 2 StR 175/22, NStZ-RR 2023, 76, 77 mwN; vgl. auch Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 5 StR 185/18,

§ 73n

F Abs. 1 Erlangtes 1). 40

1. e)Soweit das Landgericht einen vom Angeklagten veranlassten Geldtransfer mittels MoneyGram an Zahlungsempfänger in der Türkei festgestellt und hierfür eine Haftung angeordnet hat, hätte es eine Gesamtschuldnerschaft erwägen müssen. 41 4. Revision der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagte W. 42
2. a)Zu Lasten der Angeklagten W. hat die Revision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Freispruchs Erfolg. Dagegen dringen die zu ihren Lasten geltend gemachten Einwendungen, soweit sie verurteilt worden ist, nicht durch. 43
3. aa)Der Freispruch der Angeklagten W. ist von der Revision der Staatsanwaltschaft umfasst. Denn sie hat diesen in ihrer Revisionsbegründung - wenn auch mit der Erwägung, es hätte eine Geldwäsche geprüft werden müssen - ausdrücklich angegriffen. 44 Er hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Entscheidung des Landgerichts genügt nicht den Anforderungen an ein freisprechendes Urteil. 45 Wird ein Angeklagter aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, so müssen nach Mitteilung des Anklagevorwurfs im Urteil zunächst diejenigen Tatsachen festgestellt werden, die das Tatgericht für erwiesen hält. Auf dieser Grundlage ist in der Beweiswürdigung darzulegen, warum die für einen Schuldspruch erforderlichen zusätzlichen Feststellungen nicht haben getroffen werden können. Nur hierdurch wird dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglicht, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwägungen beruht (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 2. März 2022 - 5 StR 365/21, juris Rn. 11 mwN). 46 Diesen Maßgaben wird das Urteil nicht gerecht. Aus ihm ergibt sich bereits nicht, welche Anklagevorwürfe dem Freispruch zugrunde gelegen haben. Angaben dazu, welche Erwägungen das Landgericht dazu bewogen haben, die Angeklagte von diesen freizusprechen, fehlen ebenfalls. 47
4. bb)Entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft kommt eine Einbindung der Angeklagten in eine mögliche Bande nicht in Betracht, wenn außer dem Angeklagten S. niemand von ihrer wie auch immer gearteten Mitwirkung bei den Taten wusste [s.o. unter II.2.a)]. 48
5. cc)Eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4 StGB durch Verbrauchen des Tatlohns scheidet aus, weil ein solches Verhalten nicht angeklagt ist [s.o. unter II.2.b)cc)]. 49
6. b)Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft deckt folgende weitere, die Angeklagte W. beschwerende Rechtsfehler auf (§ 301 StPO): 50
7. aa)Das angefochtene Urteil belegt nicht hinreichend, worin die Beihilfehandlung der Angeklagten bestand (§ 27 Abs. 1 StGB). Soweit sie den Wagen zu den Tatorten führte, könnte darin zwar eine physische Beihilfe zu sehen sein. Die hierzu bisher getroffenen Feststellungen sind jedoch in Teilen widersprüchlich. Während das Urteil einerseits mitteilt, dass die Angeklagte „jeweils“ gefahren sei, hat das Landgericht dies andererseits beim Tatgeschehen in den Fällen II. 1 bis 3, 12 und 20 bis 24 der Urteilsgründe, in denen sie verurteilt worden ist, ausdrücklich nicht festgestellt. Da das Urteil diesen Widerspruch nicht aufklärt, bleibt letztlich unklar, wann genau sie das Auto fuhr und wann nicht. 51 Auch eine psychische Beihilfe ist bislang nicht ausreichend belegt. Denn den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass das Verhalten der Angeklagten ohne Einfluss auf die Taten war. Wegen Beihilfe, auch psychischer, wird aber nur bestraft, wer die Haupttat in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 7. November 2018 - 2 StR 361/18, juris Rn. 14 mwN). An solchen Feststellungen fehlt es bislang. 52 Sollte das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht wiederum eine Strafbarkeit wegen Beihilfe - dann aber nur zum Betrug, nicht zum (versuchten) Computerbetrug, s.o. unter II.3.
8. b)- annehmen, sind fehlerfreie Feststellungen zur Fahrereigenschaft der Angeklagten und/oder zur - gewollten und erreichten - psychischen Bestärkung ihres Lebensgefährten geboten; eine bloß versuchte Beihilfe ist nicht strafbar (s. etwa BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - 1 StR 297/03, wistra 2004, 265, 266). 53
9. bb)Bei der Gewerbsmäßigkeit handelt es sich um ein besonderes persönliches Merkmal, das die Strafe gemäß § 28 Abs. 2 StGB nur für denjenigen Täter oder Teilnehmer der Tat schärfen kann, bei dem es vorliegt (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss vom 20. April 2021 - 3 StR 343/20, juris Rn. 4 mwN). Das Regelbeispiel nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB wird für die Angeklagte in die Strafzumessung - anders als bisher geschehen - deshalb nur dann Eingang finden dürfen, wenn feststeht, dass sie selbst sich eine dauerhafte, erhebliche Einnahmequelle verschaffen wollte. 54
10. cc)Auch für die Angeklagte W. gilt, dass (Einzel-)Freiheitsstrafen unter sechs Monaten gemäß § 47 StGB nur in zu begründenden Ausnahmefällen verhängt werden dürfen. 55
11. c)Was die Fälle angeht, in denen die Angeklagte W. verurteilt worden ist, wird für die neue Verhandlung darauf hingewiesen, dass das Verbot der Schlechterstellung gemäß § 358 Abs. 2 StPO auch dann gilt, wenn eine zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft gemäß § 301 StPO nur zu deren Gunsten erfolgreich gewesen ist (BGH, Urteil vom 18. September 1991 - 2 StR 288/91, BGHSt 38, 66, 67; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 358 Rn. 11). Schäfer Paul Erbguth Kreicker Voigt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE607762024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public