KORE612362017 ECLI:DE:BGH:2017:070217U1STR231.16.0 BGH 1. Strafsenat 20170207 1 StR 231/16 Urteil § 26 StGB, § 29 Abs 1 S 1 Nr 1 BtMG vorgehend LG Weiden, 27. November 2015, Az: 1 KLs 23 Js 96/15 DEU

§ 26Bestimmen 1 und vom 8. August 1995 - 1 St

R 377/95,

§ 26Bestimmen 3 sowie Urteile vom 20. Januar 2000 - 4 St

R 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41, 42); denn in diesem Fall fehlt es an der erforderlichen Kausalität der Anstiftungshandlung (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 26 Rn. 4). Bis zum Tatentschluss bleibt allerdings ein Bestimmen zu einer konkreten Tat selbst dann noch möglich, wenn der Haupttäter bereits allgemein zu derartigen Taten bereit war und diese Bereitschaft auch aufgezeigt hat oder sogar selbst die Initiative zu den Taten ergriffen hat (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 - 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41, 42). 25

1. b)Die Urteilsfeststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte R. seine Lieferanten im Sinne des § 26 StGB zu den einzelnen Einfuhren bestimmt hat. 26
2. aa)Nach Auffassung des Landgerichts lag die Anstiftungshandlung des Angeklagten R. jeweils in der Bestellung einer konkreten Betäubungsmittelmenge. Zwar habe die Bande vorgehabt, künftig Einzelfahrten zu seiner Belieferung vorzunehmen. Die Bandenmitglieder seien jedoch im jeweiligen Einzelfall noch nicht zur Tatbegehung entschlossen gewesen. Insbesondere sei der Tatablauf noch nicht konkret festgelegt gewesen, sondern erst durch die Einflussnahme des Angeklagten R. , nämlich dessen Bestellung einer konkreten Menge, bestimmt worden. Auch seien der Übergabetermin und der Übergabeort jeweils erst nach der Bestellung abgesprochen worden (UA S. 43). 27
3. bb)Diese Wertung hält ausgehend von den vom Landgericht festgestellten Tatumständen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 28 Die Tatsache, dass die einzelnen Einfuhren immer erst dann stattfanden, wenn der Angeklagte R. eine konkrete Menge Marihuana bestellt und mit den Lieferanten einen genauen Übergabezeitpunkt und Übergabeort vereinbart hatte, steht der Annahme eines festen Tatentschlusses der Bandenmitglieder zur Einfuhr nicht entgegen. Nach den Urteilsfeststellungen waren die Bandenmitglieder zu einer Belieferung des Angeklagten R. und zu der damit verbundenen Einfuhr der Betäubungsmittel schon vorher fest entschlossen. Auch hatten die Bandenmitglieder bereits zuvor die Liefermodalitäten im Einzelnen vereinbart. An- und Verkaufspreise für die von ihnen zur Einfuhr bestimmten Betäubungsmittel waren ebenso bereits festgelegt wie der Transportweg über die tschechisch-deutsche Grenze; der Angeklagte R. stand als Abnehmer fest. Ein Vorbehalt, Betäubungsmittel im Falle einer Bestellung doch nicht zu liefern, bestand nicht. H. , J. , T. und Z. waren von vornherein entschlossen, jede Bestellung zu den vorher vereinbarten Bedingungen auszuführen und die bestellten Betäubungsmittel hierzu nach Deutschland einzuführen. Der Umstand, dass für jede Einzellieferung noch ein konkreter „Abruf“ in Form einer Bestellung sowie die Vereinbarung eines Lieferortes und eines konkreten Übergabetermins erforderlich waren, steht einem bereits vorher bestehenden, hinreichend konkreten Tatentschluss zur Einfuhr der Betäubungsmittel in Einzelmengen nicht entgegen. Damit waren die einzelnen Bestellungen nicht mehr geeignet, auf die Entschlussbildung der Bande im Hinblick auf die Einfuhr der Betäubungsmittel einzuwirken. Die Bandenmitglieder H. , J. , T. und Z. konnten somit zu diesen Zeitpunkten durch den Angeklagten R. nicht mehr zu den einzelnen Taten der Einfuhr bestimmt werden (sog. omnimodo facturus). 29 2. Der Senat ändert den Schuldspruch auf Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 52 StGB), ab. 30
4. a)Auch gegenüber einem zu einer konkreten Tat bereits Entschlossenen kann noch durch Bestärkung seines Tatentschlusses (psychische) Beihilfe geleistet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 1995 - 1 StR 377/95,

§ 26Bestimmen 3).

Ausgehend von den Urteilsfeststellungen bestärkte der Angeklagte R. die Bandenmitglieder jeweils durch die Vornahme einer Bestellung in ihrem Tatentschluss zur Vornahme der bereits geplanten Einzellieferung. Der Senat kann ausschließen, dass sich der Angeklagte gegen den Tatvorwurf der Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) anders als bisher hätte verteidigen können. 31

1. b)Ausgehend von den getroffenen Feststellungen scheidet eine Mittäterschaft des Angeklagten an den Einfuhren der Betäubungsmittel aus, weil er hinsichtlich des grenzüberschreitenden Transportvorgangs keinerlei Tatherrschaft hatte. Er hatte weder Einfluss auf den Transportweg noch auf andere Modalitäten der Einfuhr. Die bloße Bereitschaft zur Entgegennahme der eingeführten Betäubungsmittel reicht für die Annahme von Mittäterschaft nicht aus (BGH, Beschlüsse vom 31. März 2015 - 3 StR 630/14, StraFo 2015, 259, 260 und vom 2. Juni 2015 - 4 StR 144/15, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Einfuhr 3). 32
2. c)Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten R. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in elf Fällen. Diese Taten stehen mit den Beihilfetaten jeweils in Tateinheit. 33 3. Die Abänderung des Schuldspruchs hinsichtlich des Angeklagten R. entzieht dem Strafausspruch die Grundlage. Die Sache ist deshalb zu einer neuen Strafzumessung an das Landgericht zurückzuverweisen. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vorliegenden Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht kann zum Strafausspruch weitere, mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen. 34 4. Die rechtsfehlerfrei angeordnete Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hat Bestand. Sie wird weder von der Schuldspruchänderung noch von der Aufhebung im Strafausspruch berührt. IV. 35 Die zu Ungunsten des Angeklagten Z. erhobene, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte und auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat nur zum Teil Erfolg. 36 1. Sie bleibt erfolglos, soweit sie den Strafausspruch beanstandet. 37 Die Rüge der Staatsanwaltschaft, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des vertypten Strafmilderungsgrundes der Aufklärungshilfe aus § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen, dringt nicht durch. 38 Zwar weist die Staatsanwaltschaft zutreffend darauf hin, dass die Urteilsgründe zwei miteinander nicht vereinbare Annahmen zum Aussageverhalten des Angeklagten Z. im Ermittlungsverfahren enthalten. Einerseits geht das Landgericht davon aus, der Angeklagte Z. habe außerhalb der Hauptverhandlung im Verfahren 23 Js keine Angaben zur Sache gemacht (UA S. 25). Andererseits wertet das Landgericht die von ihm im Rahmen einer von ZAM P. in diesem Verfahren durchgeführten Beschuldigtenvernehmung gemachten Angaben als Aufklärungshilfe im Sinne des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG und nimmt hieran anknüpfend gemäß § 49 Abs. 1 StGB eine Strafrahmenverschiebung vor (UA S. 66). 39 Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft liegt darin jedoch kein den Bestand des Urteils gefährdender Rechtsfehler. Denn die detaillierten Feststellungen in den Urteilsgründen zu den von dem Angeklagten Z. im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung gemachten Angaben zur Person des Abnehmers und zu den Übergabeorten belegen zweifelsfrei, dass sich das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung davon überzeugt hat, dass der Angeklagte diese Angaben im Ermittlungsverfahren tatsächlich getätigt hat (UA S. 65 ff.). Die damit unvereinbare, ersichtlich unrichtige pauschale Annahme auf UA S. 25 - die nicht beweiswürdigend unterlegt ist und von deren Unrichtigkeit auch die Staatsanwaltschaft ausgeht (RB S. 3) - der Angeklagte Z. habe im Ermittlungsverfahren keine Angaben gemacht, hat sich nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt. Vielmehr hat das Landgericht diese Erwägung lediglich im Rahmen der Überprüfung der Richtigkeit des Geständnisses des Angeklagten herangezogen, das aber sowohl mit den geständigen Einlassungen der anderen Angeklagten in Einklang steht als auch durch andere Beweismittel gestützt wird. 40 2. Demgegenüber hat die den Angeklagten Z. betreffende Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg, soweit hinsichtlich dieses Angeklagten die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes (§§ 73, 73a StGB) unterblieben ist. 41
3. a)Der Senat hat hier zunächst geprüft, ob die Staatsanwaltschaft insoweit wirksam auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, weil der Sitzungsstaatsanwalt in seinem Schlussvortrag ausdrücklich ausgeführt hat, ein Antrag zum Verfall des Wertersatzes werde nicht gestellt (Hauptverhandlungsprotokoll vom 2. November 2015, S. 5). Damit hat der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nicht nur gegen die Pflicht aus Nr. 138 Abs. 2 RiStBV verstoßen (Temming in Graf BeckOK, RiStBV Nr. 138 Rn. 10). Er hat vielmehr sogar ausdrücklich ein Prozessergebnis erstrebt, das die Staatsanwaltschaft nunmehr mit ihrer Revision beanstandet. Gleichwohl lässt die Rechtsprechung im Interesse der Rechtskontrolle ein solches Verhalten noch zu und lässt solche Beanstandungen nicht wegen Rechtsmissbrauchs unberücksichtigt. Ein Rechtsmittelverzicht vor Verkündung des Urteils scheidet ebenfalls aus (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 1997 - 4 StR 240/97, BGHSt 43, 195, 205). 42
4. b)Die Nichtanordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß §§ 73, 73a StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 43
5. aa)Die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes) ist obligatorisch, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen (BGH, Urteile vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369 und vom 27. März 2003 - 5 StR 434/02, StraFo 2003, 283; vgl. auch Fischer, StGB, 64. Aufl., § 73 Rn. 6 mwN). Es stellt daher einen Erörterungsmangel dar, wenn sich das Tatgericht in den Urteilsgründen nicht mit der Frage einer Verfallsanordnung befasst, obwohl Anhaltspunkte dafür bestehen, dass deren Voraussetzungen gegeben sein könnten. 44 So verhält es sich hier. Nach seiner Einlassung erhielt der Angeklagte Z. für jedes von ihm im Rahmen der Taten nach Deutschland transportierte Kilogramm Marihuana eine Entlohnung von 150 Euro (UA S. 19), bei den zwei verfahrensgegenständlichen Fahrten mit jeweils vier Kilogramm Marihuana mithin insgesamt 1.200 Euro. 45
6. bb)Allerdings kann eine Verfallsanordnung nach Maßgabe der Härtevorschrift des § 73c StGB ausscheiden. Ob und gegebenenfalls inwieweit dies hier der Fall ist, lässt sich indes den Urteilsgründen nicht entnehmen. 46

§ 73cHärte 16).

47 Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach § 73c Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen, nicht zugleich einen Ausschlussgrund nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13, BGHR Härte 16; Urteile vom 26. März 2009 - 3 StR 579/08,

§ 73cHärte 14 und vom 12. Juli 2000 - 2 StR 43/00, NStZ 2000, 589, 590). 48

§ 73cHärte 14 mw

N) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden ist (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2015 - 1 StR 321/15, NStZ 2016, 279). 49

§ 73cHärte 16 Rn. 14 mw

N). Dementsprechend prüft das Revisionsgericht lediglich, ob das Tatgericht das ihm eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat. Dazu gehört, dass es von rechtlich zutreffenden Maßstäben für die Merkmale der Ermessensvorschrift ausgegangen ist. Zudem bedarf es ausreichender Feststellungen zu denjenigen rechtlichen Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, die dem Tatgericht die Ausübung seines Ermessens erst ermöglichen (BGH, Beschluss vom

1. Februar 2016 - 1 StR 606/15, NStZ-RR 2017, 14). Fehlt es daran, liegt darin ein Rechtsfehler (Ermessensdefizit). 50 So verhält es sich auch hier. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass keine Erkenntnisse zu der Vermögenslage des Angeklagten Z. erlangt und damit auch keine Vermögenswerte festgestellt werden konnten. Damit belegen die Feststellungen zwar, dass das maßgebliche Nettovermögen des Angeklagten den Wert des Erlangten nicht erreicht. Jedoch wird nicht erkennbar, dass sich das Landgericht überhaupt des ihm nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eröffneten Ermessens bewusst war und dieses ausgeübt hat. Mithin liegt ein Ermessensdefizit vor. Das Landgericht durfte auch nicht stillschweigend von der regelmäßig gebotenen Anordnung des Verfalls von Wertersatz absehen, da dies dem Revisionsgericht die Prüfung, ob von dieser Anordnung rechtsfehlerfrei abgesehen wurde, unmöglich macht (vgl. BGH, Urteil vom
2. April 1995 - 1 StR 836/94,

§ 73cHärte 4).

Ausreichende gravierende Umstände, aus denen sich für den Angeklagten eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB ergeben könnte, lassen sich den Urteilsgründen ebenfalls nicht entnehmen. 51 c) Die Sache bedarf daher neuer tatrichterlicher Verhandlung und Entscheidung über die Frage des Wertersatzverfalls gemäß §§ 73, 73a StGB. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es nicht, weil diese nicht von der Gesetzesverletzung betroffen sind, die insoweit zu der Urteilsaufhebung führen. Das neue Tatgericht kann weitere Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. V. 52 Die den Angeklagten R. betreffende Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat ebenfalls mit der Beanstandung Erfolg, dass gegen diesen Angeklagten die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß §§ 73, 73a StGB unterblieben ist. 53

1. Ausgehend von den erhobenen Beanstandungen ist die Revision auf die unterbliebene Verfallsanordnung beschränkt. Die Beschränkung ist zulässig und wirksam, weil eine Auswirkung auf den Strafausspruch auszuschließen ist. 54
2. Die Revision hat Erfolg, weil auch hinsichtlich des Angeklagten R. bei der Nichtanordnung des Verfalls des Wertersatzes (§§ 73, 73a StGB) ein Ermessensdefizit vorliegt. 55 Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft die Frage einer Anordnung des Verfalls des Wertersatzes in den Urteilsgründen nicht erörtert, obwohl hierzu Anlass bestand. Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte R. in insgesamt neun Fällen jeweils vier Kilogramm Marihuana zum Kilopreis von 5.300 Euro, die er anschließend mit einem Aufschlag von einem Euro pro Gramm auf den von ihm bezahlten Kaufpreis weiterveräußerte (UA S. 15). Er erlangte damit im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus den Betäubungsmitteldelikten einen Betrag von insgesamt 226.800 Euro. Zwar ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Angeklagte Schulden in Höhe von 10.000 Euro hat (UA S. 9) und abgesehen von einem Guthaben von 500 Euro aus einem „Riester-Vertrag“ und einem Depot mit einem Wert von 3.000 Euro über keine nennenswerten Vermögenswerte verfügt (UA S. 29). Damit ist allerdings lediglich belegt, dass das maßgebliche Nettovermögen den Wert des Erlangten nicht erreicht. Dies schließt aber gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eine Verfallsanordnung nicht aus, sondern macht vielmehr eine Ermessensentscheidung des Tatgerichts erforderlich, an der es hier fehlt. 56
3. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es auch hier nicht. Das neue Tatgericht kann weitere, mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen. Ergänzend weist der Senat auf die Möglichkeit hin, dass nach § 73c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls gänzlich unterbleiben oder auch auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom
4. März 2009 - 3 StR 579/08,

§ 73cHärte 14; Beschluss vom 29. Oktober 2002 - 3 St

R 364/02, NStZ-RR 2003, 75). VI. 57 Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Revisionen der Angeklagten T. und Z. beruhen auf § 473 Abs. 1 StPO. Hinsichtlich der übrigen Revisionen obliegt die Kostenentscheidung dem Tatgericht, an das die Sache zurückverwiesen worden ist. Raum Graf Jäger Bellay Fischer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE612362017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public