KORE612602017 ECLI:DE:BGH:2016:151116B3STR236.15.0 BGH 3. Strafsenat 20161115 3 StR 236/15 Vorlagebeschluss vorgehend BGH, 3. September 2015, Az: 3 StR 236/15, Urteilvorgehend BGH, 3. September 2015,

§ 52Abs. 1 Klammerwirkung 2; vom 6. September 1988 - 1 St

R 481/88,

§ 52Abs. 1 Klammerwirkung 3; vom 6. September 1989 - 2 St

R 353/89,

§ 52Abs. 1 Klammerwirkung 6) - zur Annahme einer Klammerwirkung des § 129 Abs. 1 Variante 2 St

GB bezüglich mehrerer als Mitglied begangener sonstiger Straftaten (BGH, Urteil vom

1. Juni 1980 - 3 StR 9/80, BGHSt 29, 288, 291 f.; Beschluss vom
2. August 2004 - 3 StR 202/04, NStZ 2005, 46, 47). Diese galt bei den Organisationsdelikten, aber auch bei anderen verbindenden Straftatbeständen indes nicht uneingeschränkt, sondern nur, wenn zumindest eines der für die Verklammerung in Betracht kommenden Delikte nicht schwerer wog als die gleichzeitig verwirklichte verklammernde Straftat (BGH, Urteile vom
3. Juni 1980 - 3 StR 9/80, BGHSt 29, 288, 291 f.; vom
4. Juli 1984 - 2 StR 322/84, BGHSt 33, 4, 6; vom
5. Juli 1992 - 1 StR 243/92,

§ 52Abs. 1 Klammerwirkung 7; vom 8. November 2007 - 3 St

R 320/07,

§ 52Abs. 1 Klammerwirkung 10; Beschlüsse vom 26. März 1982 - 2 St

R 700/81, BGHSt 31, 29, 31; vom 30. November 1988 - 3 StR 376/88,

§ 52Abs. 1 Klammerwirkung 4; vom 31. Mai 1989 - 3 St

R 99/89,

§ 52Abs. 1 Klammerwirkung 5; vom 22. Oktober 1997 - 3 St

R 415/97,

§ 253Abs. 1 Konkurrenzen 4; vom 27. November 1998 - 3 St

R 342/98,

§ 180aAbs. 1 Konkurrenzen 2; vom 10. November 2010 - 5 St

R 464/10, juris Rn. 3). Wiederum aufgrund von rechtlichen Wertungsargumenten hat der Senat für die Organisationsdelikte der §§ 129, 129a StGB abweichend davon nunmehr entschieden, dass Betätigungshandlungen, die zugleich einen weiteren Straftatbestand erfüllen, wegen ihres deutlich erhöhten Unrechts- und Schuldgehalts nicht der tatbestandlichen Handlungseinheit unterfallen, sondern - idealkonkurrierend mit der eigenständigen, isolierten Erfüllung des § 129 Abs. 1 Variante 2 StGB - in Tatmehrheit zu dieser stehen (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 - 3 StR 537/14, BGHSt 60, 308, 319 f.). 33 Auf einer rechtlichen Bewertung beruht auch die Rechtsprechung, die Tateinheit zwischen einem Waffendelikt (Besitz und Führen einer Schusswaffe, §§ 51, 52 WaffG) und einer unter Nutzung der Waffe begangenen anderen Straftat ablehnt und von Tatmehrheit ausgeht, wenn die andere Straftat auf einem neuen, bei Inbesitznahme der Waffe noch nicht vorliegenden Willensentschluss beruht (BGH, Urteile vom 16. März 1989 - 4 StR 60/89, BGHSt 36, 151, 153; vom 15. April 1998 - 2 StR 670/97, NStZ-RR 1999, 8; Beschluss vom 18. Februar 1999 - 5 StR 45/99, NStZ 1999, 347; vgl. auch Beschluss vom 30. Juni 1982 - 3 StR 44/82). Auch in diesen Fällen erfüllt der Täter bei Begehung der anderen Straftat zugleich das (andauernde) Waffendelikt, so dass teilidentische Ausführungshandlungen vorliegen. Gleichwohl wird mit dem Argument, der neue Tatentschluss entfalte Zäsurwirkung, von Tatmehrheit ausgegangen. 34 Die genannten Fälle zeigen, dass der Bundesgerichtshof in einer Vielzahl von Fallkonstellationen trotz teilidentischer Ausführungshandlungen unter Heranziehung rechtlicher Bewertungen die Annahme von Tateinheit abgelehnt hat und stattdessen von Tatmehrheit ausgegangen ist. Dann ist aber kein tragfähiger Grund dafür ersichtlich, in der vorliegenden Konstellation unter Berufung auf den Wortlaut solche normativen Elemente auszublenden. 35

1. b)Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass vorliegend auch keine weiteren Gründe für die Annahme von Tateinheit sprechen; insbesondere ist es zur sachgerechten Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld nicht unumgänglich, die Mehrzahl von Handelsgeschäften zur Tateinheit zusammenzufassen (vgl. zur Frage der Rechtfertigung der fortgesetzten Handlung BGH, Beschluss vom 3. Mai 1994 - GSSt 2 und 3/93, BGHSt 40, 138, 158 ff.). Mit dieser Zusammenfassung sind vielmehr Vorteile für den Täter verbunden, die letztlich auch zur Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung geführt haben (vgl. BGH aaO S. 146 ff.). 36
2. aa)Die Annahme nur einer Tat im Rechtssinn kann sich wegen der Rechtskraftwirkung, die bei Aburteilung einzelner Teile der Tatserie eintritt, insbesondere als ein Hindernis für eine effektive, zu gerechter Ahndung führende Bekämpfung der Serienkriminalität erweisen. Um zu vermeiden, dass die Verurteilung wegen des Weiterverkaufs einer geringen Menge den Verbrauch der Strafklage für ein größeres Gesamtgeschehen nach sich zieht, müsste der Tatrichter sorgfältig das gesamte Lebensumfeld des Angeklagten untersuchen. Die Erfüllung einer derartig ausgedehnten Kognitionspflicht wäre in der Praxis nicht zu leisten. 37
3. bb)Anwendungsschwierigkeiten könnten auch bei der Sicherungsverwahrung entstehen, sofern es darauf ankommt, dass der Täter eine Mehrzahl von erheblichen Straftaten begangen hat (§ 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB). Da - wie der Fall zeigt - Einzeltaten zu einer Tat zusammengefasst werden würden, die für sich bereits mit erheblichen Einzelstrafen geahndet werden, würde eine Verknüpfung zu einer Tat den Angeklagten begünstigen. 38 2. Die Entgegennahme weiterer Betäubungsmittel anlässlich der Bezahlung zuvor gelieferter Betäubungsmittel verbindet die beiden Handelsgeschäfte ebenfalls nicht zu einer Tat im Rechtssinn. Insofern gilt: Allein ein Handeln am selben Ort und zur selben Zeit begründet im Allgemeinen keine Tateinheit im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit; erforderlich ist grundsätzlich vielmehr die (Teil-)Identität der objektiven Ausführungshandlungen (vgl. LK/Rissing-van Saan aaO, § 52 Rn. 20 mwN). Hierzu reichen, wie bereits dargelegt, ein einheitliches Motiv, die Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen, die Verfolgung eines Endzwecks, eine Mittel-Zweck-Verknüpfung oder eine Grund-Folge-Beziehung nicht aus (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1997 - 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 16. Juli 2009 - 3 StR 148/09, NStZ 2011, 97). 39 So liegt es hier: Die Bezahlung der Erstlieferung und die Entgegennahme der Zweitlieferung sind gesonderte Handlungen, die jeweils nur für die einzelne Lieferung das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllen (vgl. für die Bestellung neuer Betäubungsmittel aus Anlass der Bezahlung einer früheren Lieferung BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - 3 StR 148/09, NStZ 2011, 97; für die Abholung neuer Betäubungsmittel aus Anlass der Bezahlung einer früheren Lieferung BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 3/11, juris). Darin unterscheidet sich der Sachverhalt von Konstellationen, in denen in der Rechtsprechung Tateinheit infolge eines Zusammenfallens von Zahlungsvorgängen für mehrere Betäubungsmittelkäufe angenommen worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Juni 1993 - 2 StR 47/93, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; vom 13. März 1996 - 2 StR 514/95, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 29; vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 376/07, juris; vom 9. Januar 2008 - 2 StR 527/07, juris; zu den Bedenken hiergegen vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. April 1999 - 4 StR 42/99, NStZ 1999, 411; vom 27. Juni 2008 - 3 StR 212/08, NStZ 2009, 392). IV. 40 Nach alledem legt der Senat die streitige Rechtsfrage wegen Divergenz gemäß § 132 Abs. 2 GVG dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vor. 41 Der Zulässigkeit der Divergenzvorlage steht nicht entgegen, dass der 1. Strafsenat auf den Anfragebeschluss des Senats vom 3. September 2015 in der Sache nicht geantwortet und vielmehr lediglich auf Anfrage mitgeteilt hat, dass in der Beratung beschlossen worden sei, von einer schriftlichen Stellungnahme abzusehen. Gemäß § 132 Abs. 3 GVG ist das mit negativem Ergebnis durchgeführte Anfrageverfahren zwar Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anrufung des Großen Senats wegen Divergenz (vgl. LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 132 GVG Rn. 17; KK-Hannich, StPO, 7. Aufl., § 132 GVG Rn. 13). Ein solches negatives Ergebnis steht hier jedoch bereits fest, nachdem der 2. Strafsenat mit Beschluss vom 31. Mai 2016 (2 ARs 403/15) und der 4. Strafsenat mit Beschluss vom 1. September 2016 (4 ARs 21/15) an ihrer von der Anfrage abweichenden Rechtsprechung festgehalten haben. Becker Gericke Tiemann Berg Hoch http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE612602017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public