gestellte Beschluss des 25. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts aufgehoben. Die Sache wird
r anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht
rückverwiesen. 1 A. Für die Markeninhaberin ist seit dem 6. August 2003 die dreidimensionale Marke Nr. 397 55 314 als verkehrsdurchgesetztes Zeichen für die Ware Traubenzucker, auch unter
satz von geschmack- und farbgebenden Stoffen sowie Vitaminen, Mineralstoffen und anderen Wirkstoffen eingetragen. 2 Der Antragsteller hat am 24. September 2012 beim Deutschen Patent- und Markenamt unter Verwendung des vom Amt herausgegebenen Formblatts die Löschung der Marke beantragt. Dabei hat er angekreuzt, die Marke sei
m einen entgegen § 3 MarkenG und
m anderen entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden. Der Antragsteller hat vorgetragen, sämtliche Formmerkmale der dreidimensionalen Marke seien
r Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich, das angegriffene Zeichen sei deshalb dem Schutz als Marke nicht
gänglich, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
dem fehle dem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 3 Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die Löschung der Marke angeordnet. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin ist erfolglos geblieben (BPatG, GRUR 2017, 525). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der vom Bundespatentgericht
gelassenen Rechtsbeschwerde. Der Antragsteller beantragt, das Rechtsmittel
rückzuweisen. 4 B. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die angegriffene Marke sei gemäß § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG
löschen, weil sie nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schutzunfähig sei. Dazu hat es ausgeführt: 5 Die dreidimensionale Gestaltung bestehe ausschließlich aus einer Form, die
r Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei. Wesentliche Merkmale der angegriffenen Warenform seien bei den dargestellten Täfelchen die Wahl eines flachen Quaders mit abgerundeten Ecken und Kanten, der auf der großflächigen Seite eine mittig verlaufende Vertiefung nach Art einer Sollbruchstelle aufweise. Allen diesen wesentlichen Merkmalen seien technische Wirkungen
zuschreiben. Die Quaderform des Täfelchens ermögliche eine platzsparende Konfektionierung im Wege der Stapelung von Traubenzuckerstücken. Ihre abgeschrägten Ecken und Kanten dienten dem angenehmeren Verzehr. Die Vertiefung in der Mitte der großflächigen Seiten des Täfelchens gewährleiste als Sollbruchstelle eine leichte und gleichmäßige Portionierung in kleinere Einheiten. Da die angegriffene Marke nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schutzunfähig sei, könne dahinstehen, ob Schutzhindernisse gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorlägen. 6 C. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin führt
r Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und
r
rückverweisung der Sache an das Bundespatentgericht. Mit der vom Bundespatentgericht gegebenen Begründung kann nicht angenommen werden, dass die angegriffene dreidimensionale Marke gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schutzunfähig und deshalb gemäß § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG auf Antrag des Antragstellers
löschen ist. 7 I. Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 3 oder § 8 MarkenG eingetragen worden ist und das Schutzhindernis - vom Fall des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG abgesehen - auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und der des Senats ist für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Abs. 1 MarkenG) und im Nichtigkeitsverfahren (§ 50 Abs. 1 MarkenG) vorzunehmende Prüfung eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und nicht auf denjenigen der Entscheidung über den Eintragungsantrag abzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom
erleiden (
F] vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 2010 - C-332/09, MarkenR 2010, 439 Rn. 47 - Frosch Touristik [FLUGBÖRSE]; BGH, GRUR 2013, 1143 Rn. 13 und 15 - Aus Akten werden Fakten). Außerdem ist
prüfen, ob die angegriffene Marke im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde schutzunfähig ist (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Hiervon ist das Bundespatentgericht ausgegangen. 8 II. Die Annahme des Bundespatentgerichts, der Eintragung der angegriffenen Marke habe im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestanden, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 9 1. Das Bundespatentgericht hat dem Umstand, dass die hier in Rede stehende Warenform einem technischen Schutzrecht nicht
gänglich ist,
Recht keine Bedeutung
gemessen. 10 a) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist ein Zeichen dem Schutz als Marke nicht
gänglich, das ausschließlich aus einer Form besteht, die
r Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dient der Umsetzung des Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 2. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/EWG
r Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken und des am 28. November 2008 an seine Stelle getretenen Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Richtlinie 2008/95/EG
r Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken. Sie ist daher richtlinienkonform auszulegen. Ist ein Zeichen nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schutzunfähig, kann dieses Schutzhindernis nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden (EuGH, Urteil vom
grunde liegenden unionsrechtlichen Bestimmungen soll im Allgemeininteresse verhindert werden, dass dem Markeninhaber über das Markenrecht ein zeitlich unbegrenztes Monopol für technische Lösungen einer Ware eingeräumt wird, die der Benutzer auch bei den Waren der Mitbewerber suchen kann, und es Mitbewerbern erschwert wird, Waren mit diesen technischen Lösungen im Wettbewerb mit dem Markeninhaber frei anzubieten (vgl. EuGH, GRUR 2002, 804 Rn. 78 f. - Philips/Remington; EuGH, Urteil vom 18. September 2014 - C-205/13, GRUR 2014, 1097 Rn. 18 = WRP 2014, 1298 - Hauck/Stokke; Urteil vom 16. September 2015 - C-215/14, GRUR 2015, 1198 Rn. 44 = WRP 2015, 1455 - Nestlé/Cadbury;
F vgl. EuGH, Urteil vom
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 45 f. - Lego Juris [Lego-Stein]; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 197/15, GRUR 2017, 734 Rn. 25 = WRP 2017, 792 - Bodendübel). 12 b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, sobald die Warenformmarke eine technische Lösung verkörpere, bestehe die Gefahr eines ungerechtfertigten markenrechtlichen Monopols auf die technische Lösung, so dass der Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingreife. Dies gelte unabhängig von der Frage, ob die technische Lösung einem Patent oder einem Gebrauchsmuster
gänglich gewesen wäre. Im Markenrecht fänden sich
den für Patenten geltenden Erfordernissen der Erfindungshöhe und der Neuheit keine Entsprechungen. Ohne das Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG könnte eine technische Lösung selbst dann noch monopolisiert werden, wenn die Lösung wegen Vorbekanntheit nicht mehr hätte patentiert werden können. 13 c) Die Rechtsbeschwerde hält dem ohne Erfolg entgegen, die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei nach ihrem Sinn und Zweck nicht anwendbar, wenn - wie im Streitfall - die technische Lösung einem technischen Schutzrecht nicht
gänglich sei. Da der Markeninhaberin die Erlangung eines technischen Schutzrechts nicht möglich sei, könnten dessen zeitliche Begrenzungen nicht unterlaufen werden. 14 Das Bundespatentgericht hat
Recht angenommen, dass die Gefahr der markenrechtlichen Monopolisierung von in der Warenform verkörperten technischen Lösungen unabhängig davon besteht, ob eine Warenform durch ein technisches Schutzrecht geschützt werden kann. Sofern technische Lösungen einer Ware nicht unter dem Sonderschutz des Patent- oder Gebrauchsmusterrechts stehen oder stehen können, sollen sie auch durch das Markenrecht nicht monopolisiert werden können, sondern allen Wirtschaftsteilnehmern
r freien Verwendung offenstehen. Diese Erwägungen gelten erst recht für in der Warenform verkörperte technische Lösungen, die die Voraussetzungen für ein technisches Schutzrecht nicht erfüllen und deshalb nicht einmal zeitlich begrenzt monopolisiert werden können. 15 2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, alle wesentlichen Merkmale der angegriffenen Marke seien
r Erreichung einer technischen Wirkung im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlich. 16 a) Ein Zeichen besteht im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausschließlich aus einer Form, die
r Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, wenn alle wesentlichen Merkmale der Form einer technischen Wirkung
zuschreiben sind, selbst wenn die technische Wirkung auch durch andere Formen erzielt werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2002, 804 Rn. 83 - Philips/Remington;
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 51 f. - Lego Juris [Lego-Stein]; EuGH, Urteil vom 11. Mai 2017 - C-421/15, GRUR Int. 2017, 623 Rn. 27 - Yoshida/Pi-Design; BGHZ 182, 325 Rn. 25 - Legostein). 17 Für die Prüfung des Schutzhindernisses sind
nächst im Wege der Einzelfallbeurteilung die wesentlichen Merkmale des Formzeichens
ermitteln, indem entweder
nächst die Bestandteile des Zeichens nacheinander einzeln geprüft werden oder unmittelbar der von dem Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck
grunde gelegt wird (vgl. EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 21 - Hauck/Stokke;
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 70 - Lego Juris [Lego-Stein]; EuGH, Urteil vom 10. November 2016 - C-30/15, GRUR 2017, 66 Rn. 40 - Simba Toys/Seven Towns). Bei der Ermittlung der wesentlichen Merkmale des Zeichens kann seine Wahrnehmung durch den Durchschnittsverbraucher Berücksichtigung finden (
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 76 - Lego Juris [Lego-Stein]; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 3 Rn. 123). 18 Sodann ist
prüfen, ob alle diese wesentlichen Merkmale einer technischen Funktion der betreffenden Ware entsprechen (
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 72 - Lego Juris [Lego-Stein]; GRUR 2017, 66 Rn. 42 und 46 ff. - Simba Toys/Seven Towns). Diese Prüfung hat grundsätzlich anhand objektiver Kriterien auf der Grundlage der graphischen Darstellung und der bei der Anmeldung eingereichten Beschreibungen
erfolgen; nicht maßgeblich ist die Wahrnehmung der angesprochenen Verbraucher (
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 75 f. - Lego Juris [Lego-Stein]; GRUR 2017, 66 Rn. 48 bis 52 - Simba Toys/Seven Towns; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rn. 125; Schalk in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht,
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 52 und 72 - Lego Juris [Lego-Stein]; GRUR Int. 2017, 623 Rn. 24, 27 und 30 - Yoshida/Pi-Design; BGHZ 182, 325 Rn. 30 - Legostein). In einem solchen Fall kann die technische Lösung von Mitbewerbern des Markeninhabers ohne Weiteres in Warenformen verkörpert werden, die ein anderes nichtfunktionelles Element als die Form der Ware des Markeninhabers aufweisen und weder mit ihr identisch noch ihr ähnlich sind, so dass die Gefahr einer Beeinträchtigung der Verfügbarkeit der technischen Lösung durch die eingetragene Marke nicht besteht (
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 72 - Lego Juris [Lego-Stein]; BGH, Beschluss vom
treffend drei wesentliche Merkmale des angegriffenen Zeichens ermittelt. Die Rechtsbeschwerde beanstandet jedoch
Recht, dass ihm bei der Bestimmung der Eigenschaften dieser Merkmale Rechtsfehler unterlaufen sind. Das Bundespatentgericht hat nicht in der gebotenen Weise auf die Ausprägung dieser Merkmale in dem angegriffenen Zeichen abgestellt. Es hat sie auf eine abstrakte Grundform
rückgeführt, ohne in der gebotenen Weise ihre konkreten Eigenschaften
berücksichtigen. 21
F vgl. EuGH, GRUR 2017, 66 Rn. 47 - Simba Toys/Seven Towns; BGH, GRUR 2008, 71 Rn. 16 - Fronthaube; GRUR 2008, 510 Rn. 21 - Milchschnitte; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rn. 309; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 358). Die wesentlichen Merkmale einer Formmarke sind daher nicht nach allgemeinen Gestaltungsprinzipien, sondern anhand der konkreten Formgebung des Zeichens
ermitteln, die seinen Gesamteindruck bestimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2003 - I ZB 48/98, GRUR 2004, 507, 509 = WRP 2004, 749 - Transformatorengehäuse; BGHZ 182, 325 Rn. 30 - Legostein). 23 cc) Diese Maßstäbe hat das Bundespatentgericht nicht hinreichend berücksichtigt. Soweit es die Quaderform als wesentliches Merkmal angesehen hat, hat es lediglich die Grundform in den Blick genommen und nicht berücksichtigt, dass die mittig verlaufende V-förmige Vertiefung die großflächigen Seiten dieser Quader optisch in zwei Rechtecke unterteilt. Die Kanten der Täfelchen sind ausweislich der Abbildung im Register entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts nicht abgerundet, sondern oben und unten abgeschrägt, so dass die schmalen Seitenflächen der Täfelchen hervorstehende Rechtecke bilden. Die Ecken sind zwar abgerundet, sie weisen jedoch
r Ober- und Unterseite der Täfelchen hin und abgesetzt
den abgeschrägten oberen und unteren Rändern des Täfelchens
sätzliche Abschrägungen auf. Die Vertiefung in der Mitte der Täfelchen stellt nicht lediglich einen Einschnitt dar, sondern das
sammentreffen zweier Schrägen, die dem Spalt eine V-Form verleihen. Sowohl die als charakteristisches Merkmal der Warenformmarke anzusehende Randgestaltung der Täfelchen als auch die Einkerbung sind damit auf eine Weise gestaltet, dass sie einen komplexen geometrischen Eindruck vermitteln. 24 dd) Die Rechtsbeschwerdeerwiderung wendet vergeblich ein, für den Verbraucher habe die Detailgestaltung der formgebenden Merkmale keine weitergehende Bedeutung, weil es sich bei Traubenzuckertäfelchen um alltägliche Produkte von geringem Wert handele, die
m sofortigen Verzehr bestimmt seien. Das Bundespatentgericht hat nicht festgestellt, dass der Verbraucher die Form der in der Marke dargestellten Täfelchen auf die darin eingeflossenen Grundformen
rückführt und der konkreten Ausformung insgesamt keine Bedeutung für den Gesamteindruck beimisst. Es hat zwar angenommen, eine andere Ausgestaltung der V-förmigen Vertiefungen, etwa in U-Form, würde den Gesamteindruck des Zeichens nicht verändern. Dass der konkreten Formgebung auch ansonsten keine wesentliche Bedeutung für den Gesamteindruck der Marke
kommt, hat es nicht festgestellt. 25 c) Die Rechtsbeschwerde wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, alle wesentlichen Merkmale der angegriffenen Formmarke seien im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
r Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich. 26 aa) Die wesentlichen Merkmale eines Formzeichens sind
r Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich, wenn sie im Hinblick auf die betreffende Ware eine technische Funktion erfüllen, ohne dass sie die einzigen Merkmale sein müssen, mit denen diese Funktion erreicht werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2002, 804 Rn. 83 - Philips/Remington;
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 53 und 83 - Lego Juris [Lego-Stein]; GRUR Int. 2017, 623 Rn. 28 - Yoshida/Pi-Design; BGHZ 182, 325 Rn. 25 - Legostein; BGH, GRUR 2017, 734 Rn. 25 - Bodendübel). Die in den wesentlichen Merkmalen verkörperte technische Funktion kann auch in der verbesserten Handhabbarkeit, Brauchbarkeit, Gebrauchstauglichkeit oder Verbrauchs-tauglichkeit der Ware liegen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rn. 117; BeckOK MarkenR/Kur aaO § 3 MarkenG Rn. 78). Eine technische Wirkung kann auch durch formgebende Merkmale eines Zeichens erreicht werden, das für nichttechnische Produkte - etwa für Nahrungsmittel - Geltung beansprucht (vgl. EuGH, GRUR 2015, 1198 Rn. 52 ff. - Nestlé/Cadbury; BGH, GRUR 2008, 510 Rn. 20 - Milchschnitte; BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 16 = WRP 2010, 260 - ROCHER-Kugel). Ein Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liegt nur vor, wenn allen wesentlichen Merkmalen einer Formmarke eine technische Wirkung
kommt (vgl. EuGH, GRUR 2015, 1198 Rn. 48 - Nestlé/Cadbury). 27 Die Beurteilung der Funktionalität der wesentlichen Merkmale eines Zeichens liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Sie kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter einen
treffenden rechtlichen Maßstab
grunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat (
F vgl. EuGH, GRUR 2017, 66 Rn. 34 - Simba Toys/Seven Towns; GRUR Int. 2017, 623 Rn. 22 f. - Yoshida/Pi-Design). Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, sämtliche der von ihm als wesentlich angesehenen Merkmale der angegriffenen Marke wiesen eine technische Funktion auf, hält einer solchen Überprüfung nicht stand. 28 bb) Die Rechtsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, der Quaderform der Täfelchen komme eine technische Wirkung
. 29
gute. Dieser suche nach einer Möglichkeit, mehrere auf kleinem Volumen verpackte und leicht portionierbare Traubenzuckerstücke mit sich
führen, um sie während des Sports oder anderer Tätigkeiten
r schnellen Energiezufuhr
verzehren. Die platzsparende Konfektionierung erweise sich vor allem bei sportlichen Aktivitäten als vorteilhaft, bei denen der Verbraucher oft nur sehr beschränkt Proviant mit sich führen könne. 30
beanstandenden tatrichterlichen Beurteilung des Bundespatentgerichts handelt es sich bei Traubenzucker um ein Mitnahmeprodukt, das typischerweise unterwegs als Energielieferant in Situationen konsumiert wird, in denen dem Verbraucher wenig Platz
m Transport
r Verfügung steht. Angesichts des Umstands, dass die Rechtsvorgängerin der Markeninhaberin im Eintragungsverfahren Unterlagen vorgelegt hat, in denen sie die gestapelten Traubenzuckertäfelchen als handliche Begleiter beschreibt, die einen unterwegs auftretenden Bedarf nach schneller Energiezufuhr
r Erhaltung der Leistungsfähigkeit und Konzentration befriedigen, kann die Beurteilung des Bundespatentgerichts nicht als willkürlich angesehen werden. 32
r Erreichung der technischen Wirkung im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht entfallen (vgl. EuGH, GRUR 2002, 804 Rn. 81 und 83 - Philips/Remington;
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 53 bis 55 - Lego Juris [Lego-Stein]; GRUR Int. 2017, 623 Rn. 28 - Yoshida/Pi-Design; BGHZ 182, 325 Rn. 25 und 33 - Legostein). 33
. 35
erleichtern und ihre Aufnahme im Mund angenehmer
gestalten. Dabei könne ein gegenüber einem durchschnittlich angenehmen Mundgefühl gesteigerter Komfort beim Verzehr von Traubenzucker gewünscht und ausschlaggebend sein. Der Anblick scharfer Kanten könne beim Verbraucher ein unangenehmes Gefühl erzeugen. Es komme nicht darauf an, ob geformter Traubenzucker so scharfe Ecken und Kanten aufweise, dass die Verzehrfähigkeit der Ware in Frage gestellt sei. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 36
gunsten der Markeninhaberin davon auszugehen, dass auch ohne die Abschrägung der Kanten oder der Abrundung der Ecken ein mundgerechter Verzehr von Traubenzuckertäfelchen möglich ist. 39
vermeiden. Das Bundespatentgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung macht nicht geltend, das Bundespatentgericht habe entsprechenden Vortrag des Antragstellers übergangen oder den Sachverhalt entgegen § 73 Abs. 1 Satz 1 MarkenG unzureichend ermittelt. 40 dd) Die Annahme des Bundespatentgerichts, die Einkerbung in der Mitte der in der Marke wiedergegebenen Täfelchen erziele eine technische Wirkung, lässt dagegen - auch unter Berücksichtigung der konkreten V-Form der Einkerbungen - im Ergebnis keinen Rechtsfehler erkennen. 41
treffend als Sollbruchstelle wahrnehmen, die einer leichten und gleichmäßigen Teilung der Täfelchen diene. Eine solche Portionierbarkeit sei für die angesprochenen Verkehrskreise vorteilhaft, weil Traubenzucker als schneller Energielieferant vor allem von Sportlern in der Regel kontinuierlich und deshalb in kleineren Portionen verzehrt werde. 42
F vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 53 - Lego Juris [Lego-Stein]; BGH, GRUR 2017, 734 Rn. 25 - Bodendübel). 43 III. Die Entscheidung des Bundespatentgerichts kann danach nicht aufrechterhalten werden. Sie ist aufzuheben und die Sache an das Bundespatentgericht
r anderweitigen Verhandlung und Entscheidung
rückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG). 44 IV. Im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren stellen sich keine entscheidungserheblichen Fragen
r Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union erfordern. Die Frage, welche Anforderungen an ein Schutzhindernis nach Art. 3 Buchst. e 2. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/EWG und Art. 3 Buchst. e Ziffer ii der Richtlinie 2008/95/EG
stellen sind, ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hinreichend geklärt. 45 D. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 46 I. Das Bundespatentgericht wird die Frage des Vorliegens eines Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erneut
prüfen haben. 47 Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei den besonders gestalteten Ecken und Kanten der Täfelchen um ein wesentliches nichtfunktionelles dekoratives oder phantasievolles Element handelt. Das wäre nur anders, wenn ohne die Abschrägungen und Abrundungen für den Verbraucher beim Verzehr eine Verletzungsgefahr bestünde, während allein ein angenehmes Gefühl im Mund beim Verzehr sensorisch wirkt. Letzteres reicht für eine technische Funktion nicht aus. 48 II. Soweit das Bundespatentgericht das Vorliegen eines Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG in Betracht gezogen hat, kann bei dem jetzigen Verfahrensstand hierauf die von dem Antragsteller begehrte Löschung der angegriffenen Marke nicht gestützt werden. 49
prüfen. 51 a) Das konkrete, auf einen bestimmten Löschungsgrund gestützte Löschungsverlangen ist einem zivilprozessualen Streitgegenstand hinreichend vergleichbar (BGH, Beschluss vom 16. Juni 1993 - I ZB 14/91, BGHZ 123, 30, 34 - Indorektal II; BGH, GRUR 2016, 500 Rn. 12 - Fünf-Streifen-Schuh). Daraus ergibt sich, dass der das Verfahren einleitende Akt nicht nur das im Antrag umschriebene Verfahrensziel, sondern auch die Angabe des Antragsgrunds enthalten muss, aus dem der Antragsteller die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, GRUR 2016, 500 Rn. 12 - Fünf-Streifen-Schuh). Daraus folgt weiter, dass das Deutsche Patent- und Markenamt und das Bundespatentgericht entsprechend § 308 Abs. 1 ZPO nur über den Löschungsgrund entscheiden dürfen, der ihnen vom Antragsteller unterbreitet worden ist (vgl. BeckOK MarkenR/Albrecht, § 66 MarkenG Rn. 7;
m Zivilprozess vgl. BGH, Urteil vom
GH, GRUR 2014, 1097 Rn. 18 und 20 - Hauck/Stokke; Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar, BeckRS 2014, 80871 Rn. 26 bis 28 - Hauck/Stokke). Sie bilden aber keinen einheitlichen Tatsachenkomplex, sondern sind selbstständige Lebenssachverhalte, indem sie auf die für die jeweilige Warengattung typischen Gebrauchseigenschaften (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), die technische Funktionalität (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) oder den ästhetischen Wert der Form (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) abstellen. Demzufolge erfordert die Annahme eines Löschungsgrunds nach § 3 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 MarkenG unterschiedliche tatsächliche Feststellungen. Dass im Einzelfall mehrere Tatbestände des § 3 Abs. 2 MarkenG verwirklicht sein können, steht der Annahme eigenständiger Antragsgründe nicht entgegen. 53 III. Sollte das Bundespatentgericht nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage
dem Ergebnis gelangen, dass eine technische Wirkung nicht für alle wesentlichen Formmerkmale der angegriffenen Marke besteht, wird es den weiteren vom Antragsteller geltend gemachten Löschungsgrund
prüfen haben. Dieser hat sein Löschungsbegehren in zweiter Linie auf das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) gestützt. Sollte das Bundespatentgericht
dem Ergebnis gelangen, dass dieses Schutzhindernis vorliegt, wird es, sofern es nicht aus anderen Gründen die angegriffene Marke im Zeitpunkt ihrer Anmeldung oder der erneuten Entscheidung über die Beschwerde als unterscheidungskräftig ansieht, das Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung
prüfen haben. In diesem
sammenhang wird es in Betracht
ziehen haben, das von der Markeninhaberin beantragte demoskopische Gutachten
r Verkehrsdurchsetzung einzuholen (vgl. BGH, Beschluss vom
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.