KORE619052018 ECLI:DE:BGH:2018:230118B5STR554.17.0 BGH 5. Strafsenat 20180123 5 StR 554/17 Beschluss Art 103 Abs 2 GG, § 14 MarkenG, § 143a Abs 1 MarkenG vom 13.12.2001, § 143a Abs 1 Nr 1 MarkenG vom

§ 143aMarken

G Rn. 2; Thiering aaO § 143a MarkenG Rn. 2) und es zur Bestimmung des strafbaren Verhaltens nicht des Rückgriffs auf die in Bezug genommene Norm bedarf. 11

1. c)Der Verweis auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 war allerdings aus Sicht des Gesetzgebers gleichwohl nicht verzichtbar. Er erfüllte vielmehr einen gesetzgeberischen Zweck, der bei Auslegung und Anwendung des § 143a Abs. 1 MarkenG zu berücksichtigen ist. Mit dem Verweis sollte nämlich ein Gleichlauf der unmittelbar geltenden Rechtsgewährung durch die Verordnung über die Gemeinschaftsmarke und der Strafbewehrung sichergestellt werden. Durch Übernahme der in der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke genannten Verletzungshandlungen sollte die Reichweite der gemeinschaftsrechtlichen Schutzbestimmungen als Anknüpfungspunkt der Strafbewehrung konkretisiert werden (BT-Drucks. 14/6203 S. 71). 12 Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob dieser Gleichlauf von § 143a Abs. 1 MarkenG auch gegenüber der unmittelbar geltenden Rechtsgewährung in Art. 9 Abs. 2 UMV in vollem Umfang besteht und welche Folgerungen sich aus möglichen Abweichungen für die strafrechtliche Bewertung von Verstößen ergeben könnten. Denn jedenfalls hinsichtlich der vom Landgericht angenommenen Verletzungshandlung nach § 143a Abs. 1 Nr. 1 MarkenG ist der vom Gesetzgeber gewollte Gleichlauf mit der unionsrechtlichen Regelung nicht gestört. Diese findet sich jetzt, wie vom Landgericht im Grundsatz erkannt, in Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV, der für den Umfang der Rechtsgewährung des Markeninhabers gegenüber Dritten keine relevanten Abweichungen zu der Beschreibung der Verletzungshandlung in § 143a Abs. 1 Nr. 1 MarkenG aufweist. 13
2. d)Der Verurteilung nach § 143a Abs. 1 Nr. 1 MarkenG steht, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme zu Recht hinweist, unter Berücksichtigung von § 2 StGB auch nicht entgegen, dass die in Bezug genommene Verordnung (EG) 207/2009 mit Wirkung zum 1. Oktober 2017 durch die Verordnung (EU) 2017/1001 aufgehoben und ersetzt wurde. Denn Art. 9 Abs. 2 der letztgenannten Verordnung enthält dieselben Rechte und ihnen korrespondierende Verbote wie die Vorgängerverordnung. 14 3. Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Angeklagte auch im Fall 2 ein mit einer Unionsmarke identisches Zeichen benutzt hat. 15 Bei der Auslegung des Benutzungsbegriffs des § 143a Abs. 1 MarkenG ist die nicht abschließende Aufzählung von Benutzungshandlungen in Art. 9 Abs. 3 UMV (gleichlautend mit § 9 Abs. 2 GMV) zu berücksichtigen. Für nationale Marken enthält § 14 Abs. 3 MarkenG eine entsprechende Regelung. Unter den Benutzungsbegriff fällt danach unter anderem die Einfuhr von Waren „unter dem Zeichen“, die das Landgericht im Fall 2 geprüft und abgelehnt hat (UA S. 78); gleichwohl ist es im Folgenden von einer strafbaren Einfuhr ausgegangen (UA S. 80). Dieser Widerspruch ist hier indes unerheblich, da nach den Urteilsfeststellungen eine Einfuhr tatsächlich vorlag. 16
3. a)Das Landgericht hat angelehnt an eine Entscheidung des OLG Stuttgart (NStZ-RR 2000, 25 f.) angenommen, dass das „Einschmuggeln“ markengeschützter Ware - die Markenzeichen waren im Fall 2 überklebt - keine strafbare Einfuhr „unter dem Markenzeichen“ darstelle. Nach Auffassung des OLG Stuttgart (aaO) ist im Einschmuggeln ein Benutzen des Markenzeichens nicht zu sehen, denn der Wortsinn setze voraus, dass das Zeichen in irgendeiner Weise eingesetzt oder wenigstens kenntlich gemacht werde; eine Einfuhr „unter dem Zeichen“ könne jedenfalls dann nicht mehr bejaht werden, wenn das Zeichen bei der Einfuhr versteckt gehalten werde. 17 Dieser Ansicht kann jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zugestimmt werden (Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 860; Ebert-Weidenfeller in: Achenbach/Ransiek/ Rönnau, Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, 4. Aufl., Kapitel Markenstrafrecht Rn. 69; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 - 5 StR 72/98, StV 1998, 663). Der Anwendung von § 143a MarkenG ist ebenso wie derjenigen des § 14 MarkenG ein markenfunktionaler Benutzungsbegriff zugrunde zu legen (

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G Rn. 120). Der Markeninhaber erhält den Schutz seiner spezifischen markenrechtlichen Interessen um sicherzustellen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann (EuGH GRUR 2007, 318 Nr. 21). Erforderlich ist, dass die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (EuGH GRUR 2005, 153 Nr. 59). Hauptfunktion der Marke ist es, die Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten (EuGH GRUR 2003, 55 Nr. 51;

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G Rn. 121). Die Einfuhr einer solchen Ware ist unabhängig davon, ob der Täter heimlich oder offen importiert, geeignet, die Herkunftsfunktion der Marke (vgl. Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, § 14 Rn. 97 f.) zu beeinträchtigen. Der Schutz des Markengesetzes richtet sich gegen den Import jeglicher ohne Zustimmung des Markeninhabers mit der Marke versehener Waren. Da die im Ausland erfolgte Kennzeichnung von Waren infolge des Territorialitätsprinzips nicht vom Verbietungsrecht des Markeninhabers erfasst wird, soll bereits der Eintritt der mit dem Zeichen versehenen Waren in den Geltungsbereich der markenrechtlichen Normen als inländische Verletzungshandlung verfolgbar sein (Schweyer in: v. Schultz, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 228). Einfuhr „unter dem Zeichen“ ist demnach der Import widerrechtlich gekennzeichneter Ware (Hacker aaO Rn. 179; Ekey aaO § 14 Rn. 328; Schweyer aaO). Sie stellt eine Benutzungshandlung zur Begründung einer Markenrechtsverletzung dar (Fezer aaO). Ungeachtet dessen, dass Art. 9 Abs. 3 UMV bzw. § 9 Abs. 2 GMV nur Auslegungsregeln enthalten und nicht Gegenstand der Strafnorm sind, steht ihr Wortlaut diesem Verständnis nicht entgegen. 18 b) Eine Einfuhr liegt vor, wenn die gekennzeichnete Ware aus dem Ausland tatsächlich in den Schutzbereich des Markengesetzes überführt worden ist (

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G Rn. 575; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 241; Schweyer aaO § 14 Rn. 228; vgl. demgegenüber zur Durchfuhr EuGH GRUR 2006, 146). Täter dieser Verletzungshandlung ist nicht nur, wer im Zeitpunkt des Grenzübertritts bzw. bei Nichtunionswaren im Zeitpunkt ihres Statuswechsels zu Unionswaren die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware hat, sondern auch der die Einfuhr veranlassende im geschäftlichen Verkehr handelnde inländische Besteller der Ware (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 350 f.; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 244). Auch eine Grenzbeschlagnahme steht der Einfuhr nicht entgegen (OLG Hamburg aaO;

; Ebert-Weidenfeller aaO Rn. 70; Ekey aaO, § 14 MarkenG Rn. 329; Fezer aaO, § 14 MarkenG Rn. 860; Hacker aaO, § 14 Rn. 179; Ingerl/Rohnke aaO). Die gegenteilige Auffassung (OLG Bremen, NJWE-WettbR 2000, 46) überzeugt nicht, da dadurch der Grenzbeschlagnahme, die gemäß § 146 Abs. 1 Satz 1 MarkenG „bei der Einfuhr“ erfolgt, diese also voraussetzt, die Grundlage entzogen würde (Hacker aaO). Der in den verschiedensten Gesetzen verwendete Einfuhrbegriff ist kein einheitlicher, sondern muss für jedes von ihnen nach seinem speziellen Sinn und Zweck ausgelegt werden (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1986 - 2 StR 335/86, BGHSt 34, 180, 182 mwN). Die Aufnahme der „Einfuhr“ als Benutzungshandlung sollte den Verletzungstatbestand im Interesse effektiven Markenschutzes gerade so weit wie möglich nach vorne verlagern (Ingerl/Rohnke aaO Rn. 244). Dieser Zielrichtung würde es nicht entsprechen, für eine vollendete Einfuhr nicht schon das Hereinschaffen der Ware ins inländische Hoheitsgebiet genügen zu lassen, sondern beispielsweise zusätzlich zu fordern, dass die Ware die Zollstelle passiert hat. Gelangt die Ware in das Bundesgebiet, kommt es für die Benutzungshandlung der Einfuhr nicht mehr darauf an, ob ein nachfolgendes Inverkehrbringen als weitere eigenständige Verletzungshandlung durch die Beschlagnahme verhindert wird (Ingerl/Rohnke aaO). 19 Ungeachtet des „Anhaltens“ der Ware durch den deutschen Zoll am Flughafen Tegel liegt daher im verfahrensgegenständlichen Fall eine Einfuhr vor. Sie erfolgte auch zum Zweck des Inverkehrbringens (vgl. zu diesem Erfordernis Hacker aaO § 14 Rn. 181 ff.;

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G Rn. 575; Ingerl/Rohnke § 14 Rn. 241 f.) und stellt eine Benutzungshandlung im Sinne des § 143a Abs. 1 Nr. 1 MarkenG dar. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die im Fall 2 insoweit wenig konkreten Feststellungen des Urteils auch die Annahme eines Anbieten der geschützten Ware über „die Internetplattformen“ tragen, die das Landgericht als (weitere) Benutzungshandlung bejaht hat (UA S. 82 f.). Mutzbauer Sander Schneider Berger Mosbacher http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE619052018&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public