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BGH 5 StR 283/23

KORE619422024 ECLI:DE:BGH:2024:150224U5STR283.23.0 BGH 5. Strafsenat 20240215 5 StR 283/23 Urteil § 46 StGB, § 201a Abs 1 Nr 5 StGB, § 203 Abs 1 StGB, § 203 Abs 2 Nr 1 StGB, § 203 Abs 6 StGB, § 205 Ab

§ 46Abs. 1 Schuldausgleich 19; Beschluss vom 19. Juni 2007 – 3 St

R 214/07 Rn. 3), ist nicht festgestellt. C. 40 Die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet. I. 41 Der Schuldspruch in den Fällen II.2, II.5 und II.11 und der Strafausspruch beruhen auf den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehlern. 42 1. Im Fall II.2 der Urteilsgründe hat das Landgericht rechtsfehlerhaft aus konkurrenzrechtlichen Erwägungen von einer Verurteilung wegen unbefugter Verbreitung von Bildnissen nach § 33 Abs. 1 KunstUrhG abgesehen. 43

  1. a)Das Konkurrenzverhältnis des Verbreitens eines Bildnisses nach § 33 Abs. 1 KunstUrhG zu dem Zugänglichmachen nach § 201a Abs. 1 Nr. 5 StGB ist bislang höchstrichterlich nicht entschieden. Der Gesetzgeber hat bei Einführung des § 201a StGB durch das 36. StRÄndG vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 2012) lediglich ausgeführt, dass die Regelung die Strafvorschrift des § 33 KunstUrhG „ergänzt“ (BT-Drucks. 15/2466, S. 4), und das Verhältnis der Vorschriften auch bei späteren Reformen nicht näher bestimmt (zur Kritik Eisele/Sieber, StV 2015, 312, 318 f.). In der Literatur werden in der Folge unterschiedliche Auffassungen vertreten. Teilweise wird angenommen, dass § 201a StGB für das Verbreiten von Bildaufnahmen den § 33 KunstUrhG verdränge (SK-StGB/Hoyer, 10. Aufl., § 201a Rn. 65; Hoppe, GRUR 2004, 990, 995); überwiegend wird Idealkonkurrenz angenommen (SSW-StGB/Bosch, 5. Aufl., § 201a StGB Rn. 34; LK/Valerius, StGB, 13. Aufl., § 201a Rn. 126; Matt/Renzikowski/Altenhain, 2. Aufl., § 201a Rn. 28). 44
  2. b)Der letztgenannten Auffassung schließt sich der Senat an. Der Tatbestand des § 33 KunstUrhG tritt nicht hinter den Tatbestand des § 201a Abs. 1 Nr. 5 StGB zurück, denn die Voraussetzungen der hier in Betracht kommenden Gesetzeskonkurrenz in Form von Konsumtion liegen nicht vor. 45 Diese ist anzunehmen, wenn der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch einen der anwendbaren Straftatbestände bereits erschöpfend erfasst wird. Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts muss eine – wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige – Erscheinungsform der Verwirklichung des anderen Tatbestandes sein (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Oktober 1992 – GSSt 1/92, BGHSt 39, 100, 108; vom 27. November 2018 – 2 StR 481/17, BGHSt 63, 253, 258 f.). 46 Daran fehlt es hier, weil die Vorschriften unterschiedliche Schutzrichtungen haben. Die Norm des § 201a StGB schützt das Recht am eigenen Bild und den höchstpersönlichen Lebensbereich, in dem eine Abwägung zwischen dem Interesse der Allgemeinheit und dem Schutzinteresse des Einzelnen, wie sie bei Eingriffen in den sonstigen persönlichen Lebensbereich erforderlich ist, nicht stattfindet (vgl. BT-Drucks. 15/2466, S. 5 und 19/17795, S. 12; MüKo-StGB/Graf, 4. Aufl., § 201a Rn. 10). Die Regelung des § 33 Abs. 1 KunstUrhG pönalisiert hingegen Verstöße gegen die §§ 22, 23 KunstUrhG, die das Recht am eigenen Bild als Verfügungsrecht über die Darstellung der eigenen Person erfassen. Das Schutzbedürfnis ergibt sich hier vor allem aus der Möglichkeit, das Erscheinungsbild eines Menschen in einer bestimmten Situation von diesem abzulösen, datenmäßig zu fixieren und jederzeit unkontrolliert vor einem unüberschaubaren Personenkreis zu reproduzieren (vgl. Erbs/Kohlhaas, KunstUrhG, Vor § 22 Rn. 5). Es schützt damit auch die vermögenswerten Interessen des Betroffenen an einer kommerziellen Verwertung des Bildnisses (vgl. etwa BGH, Urteil vom 1. Dezember 1999 – I ZR 49/97, BGHZ 143, 214, 218 ff.; Erbs/Kohlhaas, KunstUrhG, Vor § 22 Rn. 7; verfassungsrechtlich unbedenklich vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. August 2006 – 1 BvR 1168/04, NJW 2006, 3409, 3410; weitergehend LK/Valerius, StGB, 13. Aufl., § 201a Rn. 126). Deshalb gehören etwa Bildaufnahmen, auf denen die abgebildete Person für Dritte nicht identifizierbar ist, nicht zum Regelungsbereich des Kunsturhebergesetzes (vgl. etwa BGH, Urteile vom 1. Dezember 1999 – I ZR 49/97, BGHZ 143, 214, 228; vom 9. Juni 1965 – Ib ZR 126/63, NJW 1965, 2148, 2149 mwN), können jedoch § 201a Abs. 1 StGB unterfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2015 − 4 StR 328/14, NStZ 2015, 391; NK-MedienStrafR/Fritzsche/Müller, KunstUrhG, § 33 Rn. 1; siehe insoweit auch BGH, Beschluss vom 10. Januar 2024 – 6 StR 523/23). 47 2. In den Fällen II.5 und II.11 der Urteilsgründe hat das Landgericht jeweils mit nicht tragfähiger Begründung von einer tateinheitlichen Verurteilung wegen Verletzung des Dienstgeheimnisses (§ 353b Abs. 1 Satz 1 StGB) mangels Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen abgesehen. 48
  3. a)Das Tatbestandsmerkmal ist nicht nur dann erfüllt, wenn die Offenbarung des Geheimnisses selbst öffentliche Belange von einigem Gewicht gefährdet, sondern im Einzelfall auch dann, wenn das Bekanntwerden des Geheimnisbruchs das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität der staatlichen Stelle erschüttern kann (BGH, Urteile vom 19. Juni 1958 – 4 StR 151/58, BGHSt 11, 401, 404; vom 13. Dezember 2012 – 4 StR 33/12,

§ 353bGefährdung, mittelbare 1; vom 9. Dezember 2002 – 5 St

R 276/02, BGHSt 48, 126, 132). Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist anhand einer Gesamtabwägung im Einzelfall zu ermitteln, bei der Inhalt und Umfang der geheimhaltungsbedürftigen Daten, deren in Aussicht genommene Verwendung und die Person des Amtsträgers Berücksichtigung finden (BGH, Urteile vom 19. Oktober 2017 – 3 StR 211/17 Rn. 15; vom 13. Dezember 2012 – 4 StR 33/12,

§ 353bGefährdung, mittelbare 1; vom 9. Dezember 2002 – 5 St

R 276/02, BGHSt 48, 126, 132; vom 22. Juni 2000 – 5 StR 268/99). Hinsichtlich der Person des Amtsträgers sind das ausgeübte Amt und die daran anknüpfende Erwartungshaltung der Öffentlichkeit (vgl. für Datenschutzbeauftragte BGH, Urteil vom 9. Dezember 2002 – 5 StR 276/02) ebenso in den Blick zu nehmen wie seine persönliche Stellung (vgl. für einen jungen Berufsanfänger BGH, Urteil vom 22. Juni 2000 – 5 StR 268/99) und seine Motive für den Geheimnisbruch. Denn all dies ist bedeutsam für die Frage, welche Folgen das Bekanntwerden seines Tuns für das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität der staatlichen Stelle haben kann. 49

  1. b)Eine an diesem Maßstab ausgerichtete Prüfung lassen die Urteilsgründe nicht erkennen. 50
  2. aa)Das Landgericht hat im Fall II.5 seiner in nur einem Satz dargestellten Abwägung die Überlegung vorangestellt, dass die „bloß abstrakte Eignung“ eines Geheimnisbruchs, „das Ansehen der Landespolizei und das Vertrauen der Öffentlichkeit in eine sachgerechte Amtsführung zu erschüttern“ nicht ausreiche, denn man könne „eine solche grundsätzliche Eignung [...] kaum einem Geheimnisbruch eines Polizeibeamten“ absprechen. Dies offenbart die Anlegung eines unzutreffenden Maßstabs. Denn es hat den Umstand, dass Polizeibeamte aufgrund ihrer amtlichen Stellung besonderes Vertrauen genießen, als Begründung dafür herangezogen, höhere Anforderungen an das Vorliegen einer Gefährdung zu stellen als bei anderen Geheimnisträgern im Sinne des § 353b StGB und damit den Tatbestand rechtsfehlerhaft verengt. Es wäre zudem geboten gewesen, die herausgehobene berufliche Stellung des Angeklagten und seine zusätzliche Tätigkeit für Gewerkschaft und Personalrat als gewichtige Umstände in die Abwägung einzustellen, die gerade für eine Gefährdung des Vertrauens der Bevölkerung in die Unparteilichkeit und Professionalität der Landespolizei sprechen könnten. 51 Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht überdies die vom Angeklagten in Aussicht genommene Verwendung der Daten nicht erwogen. Hier hätte insbesondere Beachtung finden müssen, dass er die internen Informationen mit dem Ziel der Steuerung der öffentlichen Berichterstattung an einen Journalisten weitergab, zu dem er um dieses Ziels willen eine dauerhafte Zweckbeziehung unterhielt. 52
  3. bb)Dies gilt auch im Fall II.11 der Urteilsgründe. Hier hat das Landgericht keine eigenständige Prüfung der Eignung des Geheimnisbruchs vorgenommen, sondern lediglich auf die Ausführungen im Fall II.5 verwiesen. Es hat bei diesem Fall insbesondere den wichtigen Umstand, dass es sich bei dem weitergegebenen Dokument um eine Verschlusssache, also eine nach Einschätzung der zuständigen öffentlichen Stelle im öffentlichen Interesse geheimhaltungsbedürftige Tatsache (§ 5 Abs. 1 LSÜG SH) handelte, nicht erkennbar beachtet. 53 3. Die Strafzumessung des Landgerichts beruht auf einem den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler. Die Strafkammer hat ihren fallübergreifenden strafzumessungsrechtlichen Erwägungen die Überlegung vorangestellt, dass die Weitergabe von Geheimnissen an einen Journalisten „strafzumessungsrechtlich neutral“ zu bewerten sei, weil sie zwar einerseits das Risiko einer Verbreitung an einen großen Personenkreis erhöhe, andererseits aber eine redaktionelle Kontrolle in Bezug auf den Persönlichkeitsschutz von Verfahrensbeteiligten, „insbesondere Beschuldigten und Tatopfern“, durchgeführt werde, die weder der Journalist noch der Angeklagte „anprangern“ wollten. 54 Diese Überlegungen erweisen sich als rechtsfehlerhaft. Die Weitergabe von geheimhaltungsbedürftigen Informationen an einen Journalisten kann wegen des damit einhergehenden Risikos der Verbreitung an eine große Öffentlichkeit strafschärfend berücksichtigt werden, worauf das Landgericht im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei abgestellt hat. Bei der Relativierung dieses Aspekts sind ihm jedoch Wertungsfehler unterlaufen. Eine redaktionelle Kontrolle nach dem von der Strafkammer angeführten „Zwei-Quellen-Prinzip“ kann das gesteigerte Verbreitungsrisiko schon deshalb nicht mindern, weil sie lediglich der Verifizierung der Wahrhaftigkeit der Informationen dient. Inwieweit eine etwaige Rücksichtnahme auf Persönlichkeitsrechte überhaupt geeignet sein könnte, die weite Verbreitung der Geheimnisse aufzuwiegen, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Überdies ist das Landgericht selbst davon ausgegangen, dass der Persönlichkeitsschutz nur ausgewählten Personen zugutekam, nicht aber denjenigen, die der Angeklagte durch die Veröffentlichung mit großer Reichweite „anprangern“ wollte. 55 4. Die Rechtsfehler führen zulasten des Angeklagten zur Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen II.2, II.5 und II.11 der Urteilsgründe und aller verhängter Einzelstrafen. Dies entzieht auch dem Gesamtstrafausspruch die Grundlage. Die zugrundeliegenden Feststellungen sind von dem Rechtsfehler jeweils nicht betroffen und können bestehen bleiben. Die Kompensationsentscheidung wird von der Aufhebung des Strafausspruchs gleichsam nicht erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2022 – 6 StR 511/21 Rn. 16). II. 56 Die Freisprüche halten der sachlich-rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. 57 1. In den Fällen V.1, V.3 und V.4 erlauben die knappen Ausführungen im Urteil nicht die revisionsgerichtliche Kontrolle, ob die Strafkammer bei ihrer Prüfung der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB den zutreffenden rechtlichen Maßstab (vgl. oben C.I.2.) zugrunde gelegt hat. Gegenteiliges belegt im Fall V.3 die Erwägung der Strafkammer, sie habe nicht feststellen können, ob „durch die Berichterstattung […] das Ansehen der Landespolizei beeinträchtigt worden war“. Entscheidend sind die möglichen Folgen des Bekanntwerdens des Geheimnisbruchs für das Ansehen der Behörde, nicht aber die Folgen einer Berichterstattung, die sich den Geheimnisbruch zunutze macht. Im Fall V.4 hat das Landgericht zudem die Einstufung der weitergegebenen Informationen als Verschlusssache nicht erörtert. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hätte es darüber hinaus eine Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen durch eine Beeinträchtigung der Sicherheit der Polizeidienststellen bei Bekanntwerden ihrer Bewaffnung erwägen müssen. Eine solche Gefahr war nicht bereits deshalb auszuschließen, weil eine Änderung der Ausstattung zeitnah geplant gewesen sein soll. 58 2. Im Fall V.2 der Urteilsgründe hat das Landgericht seine Annahme, es liege keine Verletzung des Dienstgeheimnisses vor, weil dem Angeklagten die offenbarten Informationen außerdienstlich bekannt geworden seien, nicht rechtsfehlerfrei begründet. Es hat seine Prüfung an einem falschen rechtlichen Maßstab ausgerichtet. 59 Das Tatbestandsmerkmal des Bekanntwerdens setzt – im Unterschied zur Modalität des Anvertrauens – nicht voraus, dass dem Amtsträger das Geheimnis im Vertrauen auf seine Pflicht zur Amtsverschwiegenheit mitgeteilt wird. Ausreichend ist grundsätzlich vielmehr jede Art der Kenntniserlangung. Diese muss jedoch „als Amtsträger“ geschehen, mithin in einem inneren Zusammenhang zur dienstlichen Tätigkeit stehen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2017 – 4 StR 545/16 Rn. 15,

§ 353bGeheimnis 6 mw

N). Das kann etwa auch dann der Fall sein, wenn ihm ein Kollege – weil er Amtsträger ist – ein Geheimnis außerhalb der Dienstzeit mitteilt (vgl. LK/Vormbaum, StGB,

  1. Aufl., § 353b Rn. 24). 60 Diesen Maßstab hat das Landgericht verkannt. Es hat lediglich darauf abgestellt, dass der Angeklagte die Informationen „aus einer privaten WhatsApp-Gruppe, in der mehrere Polizeibeamte Mitglied waren“, erhielt und diese kein dienstliches Kommunikationsmittel sei. Da das Landgericht nähere Feststellungen weder zu der Größe und Zusammensetzung der Gruppe noch dazu getroffen hat, wer die Information dort teilte, kann der Senat nicht ausschließen, dass die Kommunikation trotz der gewählten Form in einem inneren Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit des Angeklagten stand. 61
  2. Die Aufhebung der Freisprüche zieht die Aufhebung der zugrundeliegenden Feststellungen nach sich, da der Angeklagte diese nicht mit einem eigenen Rechtsmittel angreifen konnte. Die neu mit der Sache befasste Strafkammer wird im Fall V.2 mit Blick auf eine mögliche Strafbarkeit nach § 203 Abs. 2 StGB und § 33 KunstUrhG Gelegenheit haben, sich unter Berücksichtigung der Einwände der Revision sorgfältiger als bisher geschehen mit der Frage einer konkludenten Einwilligung des Gefangenen in die Weiterleitung des Lichtbilds zu befassen. Im Fall V.3 wird sie zudem eine mehrfache Tatbestandsverwirklichung (§ 53 StGB) zu prüfen haben. Nach den bisherigen Feststellungen gab der Angeklagte die aus dem polizeilichen Vorgangssystem stammenden Daten zu unterschiedlichen Zeitpunkten jeweils aufgrund eines neuen Tatentschlusses an den Journalisten weiter. III. 62 Im Übrigen ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet. Insbesondere hat sich das Landgericht im Fall II.4 der Urteilsgründe mit Recht durch das Fehlen eines Strafantrags an der tateinheitlichen Verurteilung wegen der Verletzung von Privatgeheimnissen und nach §§ 67, 19 Abs. 2 Nr. 1 LDSG SH gehindert gesehen. Einen solchen hat der Verletzte innerhalb der Frist des § 77b Abs. 2 StGB entgegen der Revision nicht wirksam gestellt. 63 Ein Strafantrag setzt eine schriftliche Erklärung (§ 158 Abs. 2 StPO) voraus, die den Willen des Antragsberechtigten eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck bringt, eine bestimmte Tat im Sinne der §§ 155, 264 StPO solle strafrechtlich verfolgt werden (vgl. BGH, Urteil vom
  3. Oktober 1990 – 1 StR 538/89, NJW 1991, 367, 370; BGH, Urteil vom
  4. Januar 1995 – 2 StR 462/94, NStZ 1995, 353, 354). 64 Daran fehlt es hier. Der Verletzte hat, nachdem ihm Tat und Täter mündlich bekannt gemacht worden waren, eine Strafantragsstellung zunächst mit seiner Rechtsanwältin beraten wollen. Später sandte er ein von ihm unterschriebenes Formular „Erklärung zum Strafantrag“ zu den Akten, auf dem er von drei vorgedruckten Antwortmöglichkeiten – Stellen eines Strafantrags, Verzicht auf diesen oder Vorbehalt einer späteren Entscheidung – keine angekreuzt hatte. Einen eindeutigen Willen zur Strafverfolgung hat er damit nicht zum Ausdruck gebracht. Dies kann er mit Blick auf die Frist des § 77b Abs. 2 StGB auch nicht mehr nachholen. Cirener Gericke Köhler Resch von Häfen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE619422024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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