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BGH 3 StR 379/23

KORE619812024 ECLI:DE:BGH:2024:160524B3STR379.23.0 BGH 3. Strafsenat 20240516 3 StR 379/23 Beschluss § 1 Abs 2 JGG, § 18 Abs 1 S 1 JGG, § 18 Abs 1 S 3 JGG, § 32 JGG, § 105 Abs 1 JGG, § 2 Abs 3 StGB, §

§ 105Abs. 1 Nr. 1 Alter 1; Urteil vom 22. Juni 1988 - 3 St

R 93/88,

§ 32Schwergewicht 1; Beck

OK JGG/Schlehofer,

  1. Ed., § 32 Rn. 2; Eisenberg/Kölbel, JGG,
  2. Aufl., § 32 Rn. 3). 11 Gemäß § 32 JGG kommt es daher maßgeblich darauf an, ob das Schwergewicht bei Tatteilen liegt, die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären (vgl. BGH, Beschlüsse vom
  3. Oktober 2017 - 3 StR 310/17, StV 2019, 470 Rn. 4; vom
  4. April 2007 - 2 StR 107/07, StV 2008, 117, 118; vom
  5. März 1996 - 1 StR 113/96,

§ 105Abs.

1 Nr. 1 Alter 1). Diese Beurteilung ist im Wesentlichen Tatfrage, die das Tatgericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden hat und daher der Nachprüfung durch das Revisionsgericht grundsätzlich entzogen ist (vgl. BGH, Urteil vom

  1. November 2017 - 2 StR 460/16, NStZ 2018, 662, 663; Beschlüsse vom
  2. Juni 2015 - 4 StR 59/15, NStZ 2016, 101; vom
  3. Februar 2023 - 4 StR 511/22, NStZ-RR 2023, 190, 191). Lässt sich nicht eindeutig erkennen, ob das Schwergewicht bei den vom Angeklagten als Heranwachsender begangenen und nach Jugendstrafrecht zu beurteilenden Straftaten liegt, so ist für alle Taten allgemeines Strafrecht anzuwenden (vgl. BGH, Beschluss vom
  4. Oktober 1997 - 4 StR 389/97,

§ 32Schwergewicht 4 mw

N; vom

  1. Dezember 1999 - 1 StR 570/99; vom
  2. Mai 2008 - 4 StR 178/08, NStZ-RR 2008, 324; vom
  3. Juni 2015 - 4 StR 59/15, NStZ 2016, 101). Stellt das Tatgericht - wie hier - entsprechende Überlegungen deshalb nicht an, weil es übersehen hat, dass die Anwendbarkeit des Jugendgerichtsgesetzes überhaupt im Raum steht, können eigene Erwägungen des Revisionsgerichts die gebotene tatrichterliche Prüfung nicht ersetzen (vgl. BGH, Beschlüsse vom
  4. Dezember 2018 - 3 StR 378/18, StV 2020, 393 Rn. 19; vom
  5. Oktober 2017 - 3 StR 310/17, StV 2019, 470 f. Rn. 4; vom
  6. Juni 2015 - 4 StR 59/15, NStZ 2016, 101; vom
  7. April 2007 - 2 StR 107/07, StV 2008, 117, 118; vom
  8. März 1996 - 1 StR 113/96,

§ 105Abs.

1 Nr. 1 Alter 1). Der Erörterungsmangel zieht die Aufhebung der verhängten Strafe nach sich. 12 3. Die Einziehungsentscheidung hat im Ergebnis ebenfalls keinen Bestand. 13

  1. a)Ausgehend von der Anwendung von Erwachsenenstrafrecht hat das Landgericht allerdings rechtsfehlerhaft angenommen, dass im vorliegenden Fall § 261 Abs. 1 und 7 Satz 1 StGB aF zur Anwendung kommt. Dabei hat es für die Beurteilung des milderen Rechts nach § 2 Abs. 3 StGB nicht auf einen Vergleich der Strafrahmen, sondern auf die einziehungsrechtlichen Folgen abgestellt. Dieser Ansatz begegnet rechtlichen Bedenken. 14
  2. aa)Der Tatbestand des § 261 StGB ist vor dem erstinstanzlichen Urteil durch das Gesetz zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche vom 9. März 2021 (BGBl. I S. 327 ff.) neu gefasst worden. Dadurch hat sich der Strafrahmen für das vorsätzlich begangene Grunddelikt insofern geändert, als er nicht mehr bei einer erhöhten Mindeststrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe beginnt, sondern allgemein Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. 15
  3. bb)Vor diesem Hintergrund ist bei Anwendung von Erwachsenenstrafrecht § 261 Abs. 1 StGB nF gemäß § 2 Abs. 3 StGB das mildeste Gesetz. Die mit der Neufassung des Gesetzes verbundenen Erweiterungen hinsichtlich der Nebenfolgen (§ 261 Abs. 10 StGB nF) ändern daran nichts. 16 Das mildere von zwei Gesetzen ist dasjenige, welches anhand des konkreten Falls nach einem Gesamtvergleich des früher und des derzeit geltenden Strafrechts das dem Angeklagten günstigere Ergebnis zulässt (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 4. Juli 2018 - 5 StR 46/18, NStZ 2018, 652, 653 mwN). Dabei ist der Grundsatz strikter Alternativität zu beachten. Es kann nur entweder die frühere oder die neue Gesetzesvorschrift in ihrer Gesamtheit angewendet werden; eine Beurteilung teilweise nach der alten und teilweise nach der neuen Vorschrift ist nicht zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2022 - 5 StR 372/21, BGHSt 67, 130 Rn. 12 mwN). 17 Demgemäß ist in aller Regel eine abgestufte Prüfungsreihenfolge einzuhalten. Zunächst muss feststehen, dass bei beiden (oder mehreren) in Betracht kommenden Gesetzesfassungen die Strafbarkeit fortbesteht. Sodann ist unter Berücksichtigung des konkreten Einzelfalles das mildeste Gesetz zu ermitteln. Hierbei sind zuerst die nach beiden Gesetzen zulässigen Hauptstrafen miteinander zu vergleichen. Erst wenn sich daraus das mildere Gesetz nicht ergibt, kann es auf Nebenstrafen und Nebenfolgen ankommen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1965 - 3 StR 12/65, NJW 1965, 1723). 18 Da der Angeklagte den Tatbestand der Geldwäsche sowohl nach § 261 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 9 Satz 3 StGB aF als auch nach § 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 7 StGB nF erfüllte, kommt es - bei Anwendung von Erwachsenenstrafrecht - auf einen Vergleich der Hauptstrafen an. Danach ist die geltende Gesetzesfassung des § 261 Abs. 1 StGB das mildeste Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB. 19
  4. cc)Bei Anwendung von Erwachsenenstrafrecht richtete sich die Einziehung demnach nach der Vorschrift in § 261 Abs. 10 Satz 3 StGB nF, die einen Vorrang der §§ 73 ff. StGB vor einer Einziehung nach § 74 Abs. 2 StGB anordnet (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2023 - 3 StR 459/22, juris Rn. 7; Urteil vom 8. August 2022 - 5 StR 372/21, BGHSt 67, 130 Rn. 9 ff., 24 ff.). Nach dieser Regelung wäre die Immobilie als ein durch die Geldwäsche des Angeklagten erlangter Tatertrag einzuordnen. Sie unterläge dann der - zwingenden - Einziehung nach § 261 Abs. 10 Satz 3 StGB nF i.V.m. § 73 Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2022 - 5 StR 372/21, BGHSt 67, 130 Rn. 24). 20
  5. b)Bei Anwendung von Jugendstrafrecht, was nicht sicher auszuschließen ist, wären nach dem zuvor Ausgeführten die zu vergleichenden Hauptstrafen im Hinblick auf die jeweils nach § 18 Abs. 1 Satz 1 und 3 JGG vorgesehenen Rechtsfolgen identisch. Insoweit ist die nach altem Recht leicht erhöhte Untergrenze des für Erwachsene geltenden Regelstrafrahmens ohne Bedeutung. Deshalb ist für den Günstigkeitsvergleich nach § 2 Abs. 3 StGB auf die Nebenfolge der Einziehung abzustellen. 21 Danach käme Tatzeitrecht zur Anwendung, da die Einziehung nach § 74 Abs. 2 i.V.m. § 261 Abs. 7 Satz 1 StGB aF enger gefasst ist und eine Ermessensentscheidung des Tatgerichts vorschreibt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2022 - 3 StR 175/22, NStZ-RR 2023, 8, 9 mwN zu einem Fall einer besonders schweren Geldwäsche, bei welcher der Strafrahmen bei beiden Gesetzesfassungen identisch ist). Demgemäß käme bei einer - hier wohl vorliegenden - Selbstgeldwäsche nur eine Einziehung des hierdurch erlangten Vermögensgegenstands als Tatobjekt in Betracht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2018 - 5 StR 234/18, NJW 2019, 533 Rn. 29; Urteil vom 10. November 2021 - 2 StR 185/20, NJW 2022, 1028 Rn. 56 mwN). Das Hausgrundstück war indes nicht Objekt einer von dem Angeklagten begangenen Selbstgeldwäsche; dies war allein der bemakelte Geldbetrag, der zu dessen Bezahlung aufgewendet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2022 - 5 StR 372/21, BGHSt 67, 130 Rn. 23). 22
  6. c)Nach alledem muss auch über die Einziehung des Hausgrundstückes neu verhandelt und entschieden werden. 23 4. Die zur Aufhebung des Straf- und Einziehungsausspruchs führenden Gesichtspunkte berühren nicht die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, die bestehen bleiben können (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind möglich. 24 5. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache an eine Jugendkammer des Landgerichts zurückzuverweisen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Juni 2015 - 4 StR 59/15, NStZ 2016, 101; vom 18. März 1996 - 1 StR 113/96, juris Rn. 15; Urteil vom 23. Februar 1954 - 1 StR 723/53, BGHSt 5, 366, 370). Berg Paul Hohoff Anstötz Kreicker http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE619812024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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