KORE620402024 ECLI:DE:BGH:2024:110624B3STR148.24.0 BGH 3. Strafsenat 20240611 3 StR 148/24 Beschluss vorgehend LG Duisburg, 19. Dezember 2023, Az: 80 KLs 27/23 DEU Bundesrepublik Deutschland 1. Auf di

§ 29Abs. 4 Fahrlässigkeit 3 Rn. 6 ff.; Patzak/Fabricius, Bt

MG,

1. Aufl., § 29 Rn. 654, 1601; MüKoStGB/Oğlakcıoğlu,
2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1650; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG,
3. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 427; s. ferner BGH, Beschluss vom
4. März 2015 - 3 StR 634/14,

§ 29Abs.

4 Fahrlässigkeit 4 Rn. 8 f.). Die Urteilsgründe ermöglichen die Beurteilung einer solchen Fahrlässigkeitsstrafbarkeit nicht, weil ihnen zur diesbezüglichen subjektiven Tatseite nur zu entnehmen ist, die Angeklagte habe von dem Kokain keine Kenntnis gehabt und diese zusätzliche Fracht nicht für möglich gehalten. Ob sie die Beladung des Pkw auch mit Kokain hätte erkennen können und müssen, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen (vgl. zum Fahrlässigkeitsmaßstab und zu den relevanten Beurteilungskriterien BGH, Urteile vom 5. November 2020 - 4 StR 381/20, NStZ 2021, 574 Rn. 11 ff.; vom 12. September 2019 - 5 StR 325/19, NStZ 2020, 553 Rn. 14 ff.; vom 20. September 2017 - 1 StR 64/17, BGHSt 63, 11 Rn. 26 ff.; vom 6. September 1995 - 2 StR 310/95,

§ 30Beweiswürdigung 1; vom 4. März 1986 - 1 St

R 26/86, NStZ 1986, 462, 463; Patzak/Fabricius, BtMG,

1. Aufl., § 29 Rn. 652; MüKoStGB/Oğlakcıoğlu,
2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1652 ff.; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG,
3. Aufl., § 29 Rn. 2087 ff.). 9 Über die Fälle II.
4. und II.
5. der Urteilsgründe hat daher das Tatgericht neu zu befinden. 10 b) Die Fälle II.
6. und II.
7. der Urteilsgründe sind unter der Geltung des Konsumcannabisgesetzes jeweils als Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, § 27 StGB) zu werten. Die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a Abs. 1 StPO auf den Tatvorwurf der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, durch die eine tateinheitliche Strafbarkeit der Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge von der Verfolgung ausgenommen worden ist, bleibt insofern beachtlich, als unter der Geltung des Konsumcannabisgesetzes eine tateinheitliche Verurteilung wegen Besitzes von Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a KCanG ausscheidet. Denn der Verfolgungsbeschränkung ist der weiterhin maßgebliche Wille zu entnehmen, die Taten allein unter dem Aspekt der Unterstützung fremden Handeltreibens mit Rauschgift zu ahnden. 11 Die neue Rechtslage unter dem Konsumcannabisgesetz ist für die Angeklagte hinsichtlich der Fälle II.
8. und II.
9. der Urteilsgründe günstiger als die nach dem Tatzeitrecht; sie ist daher gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO maßgeblich. Denn der in Betracht kommende Strafrahmen des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG ist milder als der des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG; zudem hat die Strafkammer minder schwere Fälle nach § 29a Abs. 2 BtMG rechtsfehlerfrei verneint. Der Senat ändert den Schuldspruch in den Fällen II.
10. und II.
11. der Urteilsgründe deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahin, dass die Angeklagte in diesen Fällen jeweils der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis schuldig ist. Die Regelung des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich die geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 12 Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der Einzelstrafen in diesen Fällen, weil § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG einen erheblich milderen Strafrahmen vorgibt als § 29a Abs. 1 BtMG. Es ist ungeachtet des bereits angesichts der großen Cannabismengen beachtlichen Schuldumfangs und der - unter dem Konsumcannabisgesetz nicht mehr statthaften (vgl. BGH, Beschlüsse vom
12. Mai 2024 - 6 StR 116/24, juris Rn. 5; vom
13. April 2024 - 6 StR 132/24, juris Rn. 5) -strafmildernden Berücksichtigung der im Vergleich zu anderen Drogen minderen Gefährlichkeit von Cannabis („weiche Droge“) durch das Landgericht nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des einschlägigen Strafrahmens des Konsumcannabisgesetzes niedrigere Einzelstrafen gegen die Angeklagte verhängt hätte (§ 337 Abs. 1 StPO). Die Einzelstrafen sind daher neu zu bemessen. 13
14. Der Schuldspruch im Fall II.
15. der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen. Dagegen hält die für diese Tat verhängte Einzelstrafe der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand. Denn insofern hat das Landgericht, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, das Vorliegen des vertypten Strafmilderungsgrundes des § 31 BtMG nicht erörtert, obgleich die getroffenen Feststellungen hierzu Anlass gegeben haben. 14
16. Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage, so dass sie ebenfalls aufzuheben ist. 15
17. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II.
18. und II.
19. der Urteilsgründe bedingt zudem die Aufhebung des Ausspruchs über die Einziehung des Wertes von Taterträgen, soweit er sich auf den von der Angeklagten in diesen Fällen erlangten Transportlohn (800 €) bezieht. In Höhe des von ihr für die Fahrten in den Fällen II.
20. bis II.
21. vereinnahmten Entgelts (1.200 €) hat die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen demgegenüber Bestand. 16 Auch die Einziehung des von der Angeklagten für ihre Transportfahrten genutzten Pkw bleibt von der Teilaufhebung des Urteils unberührt. Denn diese von der Strafkammer rechtsfehlerfrei auf § 74b Abs. 1 Alternative 2 Nr. 2 StGB gestützte Entscheidung wird bereits von der Verurteilung in den Fällen II.
22. bis II.
23. der Urteilsgründe getragen. 17
24. Es bedarf keiner Aufhebung der zugehörigen Feststellungen, soweit das Urteil aufgehoben wird (§ 353 Abs. 2 StPO). Denn diese sind insgesamt frei von Rechtsmängeln getroffen worden. Soweit die Strafkammer zu Gunsten der Angeklagten gewertet hat, dass es sich bei Marihuana um eine weiche Droge handele, liegt darin keine Tatsachenfeststellung. Das zur neuen Verhandlung und Entscheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bisherigen nicht widerstreiten. Berg Anstötz Erbguth Kreicker Voigt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE620402024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public