← Deutschland

BGH 1 StR 339/16

KORE621042018 ECLI:DE:BGH:2017:251017U1STR339.16.0 BGH 1. Strafsenat 20171025 1 StR 339/16 Urteil § 264 Abs 1 Nr 1 StGB, § 264 Abs 8 Nr 2 StGB, § 4 Abs 1 SubvG, § 4 Abs 2 SubvG, Art 4 Abs 3 EGV 2988/9

§ 264Rn. 86 mw

N) oder die mit der Finanzierung und der Finanzkontrolle befassten Banken. 65 Damit sind Subventionsgeber nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB auch das Wirtschaftsministerium, das die Zuwendungsbescheide erlassen hat und das L. , gegebenenfalls aber auch das Bankenkonsortium. Bereits zur Frage der hier betroffenen Subventionsgeber enthält das Urteil keine näheren Feststellungen. 66 3. Subventionserheblich sind solche Tatsachen, die durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes vom Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind (§ 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB) oder solche, von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich abhängig ist (§ 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB). 67

  1. a)Auf der Grundlage des landgerichtlichen Urteils kann nicht beurteilt werden, ob subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB vorliegen. Das Landgericht hat nämlich bereits das Vorliegen gesetzlicher Regelungen („gesetzlich abhängig“) im Sinne dieser Vorschrift rechtlich unzutreffend verneint. 68
  2. aa)Die Subventionserheblichkeit muss sich auch bei § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB aus einem Gesetz im formellen oder materiellen Sinne ergeben; die Bezeichnung als „subventionserheblich“ in Verwaltungsvorschriften, Richtlinien etc. genügt nicht (BGH, Urteile vom 8. Oktober 2014 - 1 StR 114/14, BGHSt 60, 15, 37 und vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 237). „Gesetz“ im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB sind auch die Verordnungen der EU (

§ 264Rn.

80), insbesondere Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom

  1. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (ABl. EG 1995 Nr. L 315 S. 1). 69 § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB erfasst Sachverhalte, in denen dem Gesetz eine ausdrückliche Bezeichnung bestimmter Tatsachen als subventionserheblich fehlt, das Gesetz aber dennoch hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, was es als Voraussetzung für die Subventionsgewährung betrachtet, ohne die entsprechenden Tatsachen ausdrücklich mit der Erklärung „subventionserheblich i.S.v. § 264 Abs. 1 StGB“ zu verbinden. Die Vorschrift gilt insbesondere für Subventionen der Europäischen Union, die nicht durch § 2 SubvG verpflichtet werden kann. Insoweit genügt bereits die in den Normen der Europäischen Union erfolgte Benennung der Vergabevoraussetzungen als Grundlage der Pönalisierung dahingehender Täuschungshandlungen (vgl. BT-Drucks. 7/5291 S. 13; BGH, Urteil vom
  2. November 1998 - 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 241; Beschluss vom
  3. September 2010 - 5 StR 61/10, NStZ-RR 2011, 81 f.; Urteil vom
  4. September 1989 - 1 StR 291/89, NStZ 1990, 35, 36; OLG München, Beschluss vom
  5. Juli 1981 - 2 Ws 668/81, NJW 1982, 457;

§ 264Rn. 81, 82; Mü

KoStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264 Rn. 72; Fischer aaO § 264 Rn. 17a). 70

  1. bb)Die Vorschrift ist verfassungsrechtlich ausreichend bestimmt im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG. Sie beschreibt dezidiert, wann die Bewilligung einer Subvention nicht erfolgen darf und erfordert - anders als die Strafkammer meint - auch nicht etwa aufgrund einer zu großen Reichweite eine teleologische Einschränkung; denn sie dient dem legitimen Zweck eines möglichst lückenlosen Strafrechtsschutzes und ergänzt den formellen § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB um eine materielle Betrachtung, indem sie den Gestaltungsmissbrauch erfasst (Wohlers/Mühlbauer aaO § 264 Rn. 74). 71
  2. cc)Gesetzliche Bestimmungen subventionserheblicher Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB können auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden. 72 Zwar ist die im Tatzeitraum geltende Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 des Rates vom 21. Juni 1999 mit allgemeinen Bestimmungen über die Strukturfonds ABl. EG 1999 Nr. L 161 S. 1) keine solche gesetzliche Bestimmung; denn sie enthält keine Bedingungen für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils. 73 „Gesetz“ im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB ist aber das Gesetz gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen (SubvG). Es ist insoweit anwendbar, als im gegenständlichen Subventionsverfahren auch Zuschüsse des Bundes und des Landes Mecklenburg-Vorpommern beantragt worden sein sollten. Dem Urteil lässt sich entnehmen, dass der Angeklagte für die beiden Teilprojekte Fördermittel beantragt hat, die zum Teil aus Mitteln der Europäischen Union und zum Teil aus nationalen Mitteln gewährt wurden. 74

(1)Nach § 4 Abs. 1 SubvG sind Scheingeschäfte und Scheinhandlungen für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung und Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils unerheblich. Wird durch ein Scheingeschäft oder eine Scheinhandlung ein anderer Sachverhalt verdeckt, ist der verdeckte Sachverhalt für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils maßgebend. 75 Die Verschleierung der Tatsache, dass nur der Angeklagte als einziger Investor das Gesamtprojekt „Y. H. “ realisiert hat, ist zwar - anders als die Strafkammer meint - kein Scheingeschäft im Sinne von § 4 Abs. 1 SubvG, § 117 Abs. 1 BGB. Ein solches ist anzunehmen, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der Geschäftswille fehlt (BGH, Beschluss vom
  1. Mai 2014 - 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 250; Urteil vom
  2. Oktober 1961 - V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 87 f.; BFH, Urteil vom
  3. Oktober 1988 - III R 194/84, BStBl II 1989, 216). 76 Die Gründungen der H. Ya. B. GmbH (später umfirmiert in Y. H. GmbH) und der M. GmbH waren gewollt; beide Unternehmen sollten Förderanträge stellen und haben diese auch gestellt. Sie schlossen jeweils mit der H. S. GmbH einen Generalübernehmervertrag, auf dessen Grundlage das Projekt realisiert wurde, und rechneten getrennt gegenüber dem Fördermittelgeber ab. Auch der die öffentliche Erschließung betreffende Teil der gewährten Subventionen war nur für ein Gewerbegebiet mit Niederlassungen von mindestens zwei voneinander unabhängigen Betrieben möglich. 77 Die Aufspaltung der Hotelanlage „Y. H. “ in zwei Betriebe (Y. und M. ) war daher kein unter einem inneren Vorbehalt stehendes Scheingeschäft, kann aber die Voraussetzungen eines Umgehungsgeschäfts zur Erlangung der begehrten Förderung erfüllen. 78
(2)Umgehungsgeschäfte sind für Subventionen nach Bundes- und Landesrecht in § 4 Abs. 2 SubvG erfasst. 79 Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG ist die Bewilligung oder Gewährung einer Subvention oder eines Subventionsvorteils ausgeschlossen, wenn im Zusammenhang mit einer beantragten Subvention ein Rechtsgeschäft oder eine Handlung unter Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vorgenommen wird. Ein Missbrauch liegt nach § 4 Abs. 2 Satz 2 SubvG vor, wenn jemand eine den gegebenen Tatsachen und Verhältnissen unangemessene Gestaltungsmöglichkeit benutzt, um eine Subvention oder einen Subventionsvorteil für sich oder einen anderen in Anspruch zu nehmen oder zu nutzen, obwohl dies dem Subventionszweck widerspricht. Dies ist gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 SubvG namentlich dann anzunehmen, wenn die förmlichen Voraussetzungen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils in einer dem Subventionszweck widersprechenden Weise künstlich geschaffen werden. 80 Diese Vorschrift enthält ein in Verwaltungsverfahren ergänzend anwendbares zwingendes Gewährungs- und Bewilligungsverbot für Subventionen, führt also bei Vorliegen der Voraussetzungen zu einer ablehnenden Entscheidung, bei der die Behörde keinen Ermessensspielraum hat (BVerwG, Urteil vom
  1. Januar 1996 - 11 C 5/95, NJW 1996, 1766). Subventionserhebliche Tatsache im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB ist damit das Nichtvorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs als Ausschlusstatbestand für eine Bewilligung. 81 Erfolgte die Gründung zweier Betriebsgesellschaften durch den Angeklagten ausschließlich im Hinblick auf die Förderanträge, um durch zwei Betreibergesellschaften die Voraussetzungen zur Erlangung der begehrten Förderung vorzutäuschen, die ansonsten nicht gegeben gewesen wären, kommt deshalb ein Gestaltungsmissbrauch in Betracht. 82 Soweit sich das Landgericht zur Begründung seiner Rechtsauffassung auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs stützt (BGH, Beschlüsse vom
  2. Mai 2014 - 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244 ff. und vom
  3. September 2010 - 5 StR 61/10, wistra 2011, 67 ff.), übersieht es, dass sich diese Entscheidungen auf § 4 Abs. 1 SubvG beziehen. Dass § 4 Abs. 2 SubvG auch Fälle erfasst, in denen Förderbedingungen in „untergesetzlichen Regelwerken“ enthalten sind, entspricht neben dem Willen des Gesetzgebers vor allem dem Wortlaut der Norm. 83 Der Gesetzgeber führte mit dem Ersten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom
  4. Juli 1976 (BGBl. I, 2034) den Tatbestand des Subventionsbetrugs (§ 264 StGB) ein, um Missbräuchen im Zusammenhang mit der Vergabe von Subventionen zu begegnen. Gleichzeitig wurde das Gesetz gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen vom
  5. Juli 1976 (Subventionsgesetz - SubvG, BGBl. I, 2037) erlassen (zur Historie vgl. MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer,
  6. Aufl., § 264 Rn. 19). Die Vorschriften nehmen deshalb aufeinander Bezug. So ergeben sich die Kriterien, nach denen die subventionsgewährende Behörde eine Tatsache als subventionserheblich im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB einzustufen hat, aus § 2 SubvG, wenn es sich um Subventionen nach Bundesrecht oder aber um Subventionen nach EU-Recht handelt, die durch eine Stelle der Bundesrepublik vergeben werden. Für die nach Landesrecht gewährten Subventionen gelten die jeweils einschlägigen Landessubventionsgesetze, in denen überwiegend die §§ 2 bis 6 des SubvG für anwendbar erklärt worden sind (vgl. MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer,
  7. Aufl., § 264 Rn. 66 mwN). § 4 Abs. 2 Satz 1 SubvG wiederum soll die strafrechtliche Ahndung in den Fällen eröffnen, in denen die einschlägigen Vergabevoraussetzungen formal gesehen zwar erfüllt sind, das Erlangen der Subvention aber erkennbar ihrem Sinn und Zweck nicht gerecht wird und die Subvention nicht gewährt werden darf bzw. zurückzuerstatten ist (vgl. MüKoStGB/ Wohlers/Mühlbauer,
  8. Aufl., § 264 Rn. 84; BT-Drucks. 7/3441, S. 29, 44 und BT-Drucks. 7/5291, S. 21). § 4 Abs. 2 SubvG führt daher in allen Fällen der Subventionsgewährung dazu, dass das Fehlen eines Missbrauchs der Gestaltungsmöglichkeiten stets eine gesetzliche Bewilligungsvoraussetzung ist, gleichgültig ob die Fördervoraussetzungen gesetzlich oder untergesetzlich geregelt sind. Die Rechtsauffassung der Strafkammer, § 4 Abs. 2 SubvG dürfe nicht auf alle Umgehungsgeschäfte ausgeweitet werden, trifft daher nicht zu. 84
(3)Auf Subventionen, die nach dem Recht der Europäischen Union gewährt wurden, ist § 4 SubvG wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts zwar nicht anwendbar (Fischer, aaO § 264 Rn. 12, 17a;

§ 264Rn.

12). Die Unbeachtlichkeit von Umgehungshandlungen regelt aber Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (ABl. EG 1995 Nr. L 312 S. 1). 85 Art. 4 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 gilt nach Art. 1 Abs. 1 dieser Verordnung als Teil einer Rahmenregelung für einheitliche Kontrollen sowie für verwaltungsrechtliche Maßnahmen und Sanktionen bei Unregelmäßigkeiten in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaft. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung definiert den „Tatbestand der Unregelmäßigkeit“. Eine solche ist bei jedem Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung als Folge einer Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers gegeben, die einen Schaden für den Gesamthaushaltsplan der Gemeinschaften oder die Haushalte, die von den Gemeinschaften verwaltet werden, bewirkt hat bzw. haben würde, sei es durch die Verminderung oder den Ausfall von Eigenmitteleinnahmen, die direkt für Rechnung der Gemeinschaften erhoben werden, sei es durch eine ungerechtfertigte Ausgabe. 86 Da diese Anordnung in der Rechtsform einer Verordnung ergangen ist, hat sie gemäß Art. 288 AEUV allgemeine Geltung, ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Sie ist damit Bestandteil des nationalen Rechts und unmittelbar anwendbar. Nach ihren Eingangserwägungen gilt diese Verordnung „unbeschadet der Anwendung des Strafrechts der Mitgliedstaaten“ und lässt „die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer durch die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten unberührt“, wobei „geeignete Bestimmungen vorzusehen“ sind, „um eine Kumulierung finanzieller Sanktionen der Gemeinschaft und einzelstaatlicher strafrechtlicher Sanktionen bei ein und derselben Person für dieselbe Tat zu verhindern“. 87 Art. 4 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 bestimmt, dass „Handlungen, die nachgewiesenermaßen die Erlangung eines Vorteils, der den Zielsetzungen der einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften zuwiderläuft, zum Ziel haben, indem künstlich die Voraussetzungen für die Erlangung dieses Vorteils geschaffen werden“, zur Folge haben, dass „der betreffende Vorteil nicht gewährt bzw. entzogen wird“. 88 Subventionserhebliche Tatsache im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB ist - so wie es in Art. 4 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 gesetzlich bestimmt ist - das Nichtvorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs als Ausschlusstatbestand für eine Bewilligung. 89

(4)Die beiden Handlungen, die die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 erfüllen könnten, sind die Verletzung der Anmeldepflichten nach Art. 108 Abs. 3 AEUV in Verbindung mit Punkt 2.1 des zum Zeitpunkt der Antragstellung am
  1. Juli 2002 geltenden Multisektoralen Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben von 1998 (ABl. EG 1998 Nr. C 107 S. 7; nachstehend „MSR 1998“) und nach Art. 26 der VO (EG) Nr. 1260/
  2. 90 Das Landgericht (UA S. 108, 109) ist davon ausgegangen, dass nicht zwei getrennte, sondern ein einheitliches Investitionsprojekt nach Art. 25 der VO (EG) Nr. 1260/1999 und Punkt 7.2 des MSR 1998 gegeben waren, so dass für die Bundesrepublik eine doppelte Anmeldepflicht bei der Kommission bestand. 91 Zum einen hätte das regionale Investitionsbeihilfevorhaben (innerhalb genehmigter nationaler Beihilferegelungen) nach Art. 108 Abs. 3 AEUV in Verbindung mit dem MSR 1998 und der Entscheidung der Kommission zur Genehmigung der nationalen Beihilferegelung (staatliche Beihilfe Nr. N 209/99 - Deutschland -
  3. Rahmenplan in Ausführung des Bundesgesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe, ABl. EG 2000 Nr. C 284 S. 7) bei der Kommission vorab zur Genehmigung beabsichtigter staatlicher Beihilfen angemeldet werden müssen. Die Beihilfe hätte dem Empfänger von der zuständigen nationalen Stelle nur gewährt werden dürfen, wenn die Kommission sie auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 AEUV genehmigt hätte. Zum anderen hätte die Förderung aus den EFRE-Mitteln gemäß Art. 26 der VO (EG) Nr. 1260/1999 vorab der Kommission mitgeteilt werden müssen, da es sich bei einheitlicher Betrachtung des Investitionsvorhabens um ein „Großprojekt“ im Sinne dieses Artikels handelte. 92 Der MSR 1998 wurde von der Kommission auf der Grundlage des Artikels 107 Abs. 3 AEUV erlassen und legt die Regeln für die Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Binnenmarkt fest, wobei Punkt 7.2 und Punkt 2.1 des MSR 1998 die Frage betreffen, welche Projekte gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV anmeldepflichtig sind. 93 Nach Punkt 2.1 des MSR 1998 sind gemäß Art. 93 Abs. 3 EG-Vertrag (jetzt Art. 108 Abs. 3 AEUV) alle regionalen Investitionsbeihilfevorhaben innerhalb genehmigter Beihilferegelungen anzumelden und zwar bei Gesamtkosten des Projekts von mindestens 50 Millionen ECU und einer als Prozentsatz der beihilfefähigen Investition ausgedrückten Intensität der kumulierten Beihilfebeträge von mindestens 50 % der für Regionalbeihilfen geltenden Höchstgrenze für Großunternehmen in dem betroffenen Gebiet und ein Beihilfebetrag von mindestens 40.000 ECU pro geschaffenem oder erhaltenem Arbeitsplatz oder wenn die Gesamtbeihilfe mindestens 50 Millionen ECU beträgt (die Bezugnahme auf ECU wurde durch Verordnung [EG] Nr. 1103/97 des Rates vom
  4. Juni 1997 über bestimmte Vorschriften im Zusammenhang mit der Einführung des Euro durch Euro ersetzt; ABl. EG 1997 Nr. L 162 S. 1). 94 Punkt 7.2 des MSR 1998 stellt darauf ab, ob die Projekte einen „Betrieb“ bilden und verweist darauf, dass „ein Investitionsvorhaben [...] nicht künstlich in Teilvorhaben gegliedert werden“ darf, um der „Notifizierungspflicht zu entgehen“. Art. 25 der VO (EG) Nr. 1260/1999 definiert als Großprojekt Projekte, die „eine Gesamtheit von wirtschaftlich nicht zu trennenden Arbeiten bilden, die eine genaue technische Funktion erfüllen und klar ausgewiesene Ziele verfolgen, und bei denen die zur Bestimmung des Betrags der Fondsbeteiligung berücksichtigten Gesamtkosten mehr als 50 Millionen Euro betragen“. 95 Nach Art. 108 Abs. 3 AEUV wird die Kommission „von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art. 107 mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Abs. 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat“. 96
(5)Damit ist die im Rahmen der Prüfung des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB entscheidende Frage, ob der Angeklagte ein einheitliches Investitionsvorhaben künstlich in zwei Teilvorhaben gegliedert hat, um der Notifizierung zu entgehen und die höchstmögliche Förderung zu erhalten. 97 Nach der Würdigung des Landgerichts (UA S. 108 f.) waren nicht zwei getrennte Investitionsprojekte gegeben, weil es sich um einen Betrieb im Sinne von Punkt 7.2 des MSR 1998 und ein einheitliches Investitionsprojekt nach Art. 25 der VO (EG) Nr. 1260/1999 handelte. 98 Hierzu stützte sich das Landgericht im Wesentlichen auf die von dem Angeklagten als einheitliches Gesamtobjekt geplante Yachthafen-, Kongress- und Hotelanlage, für die am
  1. Juni 2002 und am
  2. Juli 2002 kurz vor Einreichung der Anträge am
  3. Juli 2002 zwei Betreibergesellschaften gegründet worden waren, wobei der Angeklagte in der Folge Geschäftsführer beider Betreibergesellschaften war, formeller Geschäftsführer der Y. H. GmbH (Y. ), faktischer Geschäftsführer der M. sowie „Inhaber“ und faktischer Geschäftsführer der HD. . Beide Betreibergesellschaften blieben nach den Urteilsfeststellungen mit ihren Förderanträgen knapp unter der „50 Millionen Euro Grenze“; die M. sollte nach den Förderanträgen den Seglerhafen, das Kongresshotel nebst Residenzen, das Verwaltungsgebäude sowie Bootshaus und Bootstankstelle errichten, die Y. das Hotel mit Wellness und Gastronomie, den „Kidsclub“ und das - eigentlich den maritimen Anlagen der M. zugehörige - Vereinsgebäude des Seglerhafens, was nach Auffassung des Landgerichts für eine nur dem Erreichen des Subventionsziels geschuldete (taktische) Aufteilung spricht. 99 Nach Punkt 7.2 des MSR 1998 bzw. Art. 25 der VO (EG) Nr. 1260/1999 bilden Projekte dann einen (einzigen) „Betrieb“ bzw. ein „Großprojekt“, wenn sie „eine Gesamtheit von wirtschaftlich nicht zu trennenden Arbeiten bilden, die eine genaue technische Funktion erfüllen und klar ausgewiesene Ziele verfolgen“. 100 Die Europäische Kommission hat in den „Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 2007 - 2013“ (ABl. EU 2006 Nr. C 54 S. 13) unter Punkt 4.
  4. „Beihilfen für große Investitionsvorhaben“ (Nr. 60 und Fn. 55) - um zu verhindern, dass ein großes Investitionsvorhaben künstlich in Teilvorhaben untergegliedert wird, um den Bestimmungen dieser Leitlinien zu entgehen - zu großen Investitionsvorhaben ausgeführt, dass ein Vorhaben als Einzelinvestition gilt, wenn die Erstinvestition in einem Zeitraum von drei Jahren von einem oder mehreren Unternehmen vorgenommen wird und festes Vermögen betrifft, das eine wirtschaftlich unteilbare Einheit bildet. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Unteilbarkeit sind die technischen, funktionellen und strategischen Verbindungen sowie die unmittelbare räumliche Nähe zu berücksichtigen; die Eigentumsverhältnisse sind ebenso unerheblich wie der Umstand, ob das Vorhaben von einem oder von mehr als einem Unternehmen durchgeführt wird, die sich die Investitionskosten teilen oder die Kosten separater Investitionen innerhalb des gleichen Investitionsvorhabens tragen. 101 Die Europäische Kommission hat in ihrer Entscheidung vom
  5. Juni 2009 über die Staatliche Beihilfe C 21/2008 (ex N 864/06), die Deutschland zugunsten der Sovello AG (vormals EverQ GmbH) gewähren will (Abl. EU 2009 Nr. L 237 S. 15 Erwägungsgründe 34, 83 ff.) eine einheitliche „Betriebsstätte“ als „eine wirtschaftlich unteilbare Einheit von festem Sachvermögen“ definiert, „dessen Bestandteile eine bestimmte technische Funktion erfüllen, physisch oder funktional miteinander verbunden sind und ein klares Ziel verfolgen“ (vgl. auch Entscheidung der Europäischen Kommission vom
  6. Juli 2007; staatliche Beihilfe N 850/2006 Q-Cells, zur Vereinbarkeit mit dem MSR 2002). 102 Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um ein großes Investitionsvorhaben oder mehrere eigenständige kleinere Investitionsvorhaben handelt, kommt es daher nicht auf die Zahl der Antragsteller, nicht auf deren gesellschaftsrechtliche Verhältnisse oder Beziehungen untereinander oder die Ausgestaltung der Geschäftsführung an, sondern nur auf das zu prüfende Investitionsvorhaben selbst. Getrennte Investitionsvorhaben werden nicht dadurch ein einheitliches Vorhaben, dass sie durch dasselbe Unternehmen durchgeführt werden oder es zwischen beiden gesellschaftsrechtliche Beziehungen gibt. 103 Die Rechtsauffassung des Landgerichts, es komme „für die rechtlich richtige Beurteilung der Getrenntheit der Betriebsstätten [...] nicht auf die rechtliche Trennung der die Förderung beantragenden Unternehmen“ oder die „möglicherweise gegebene Beherrschung der M. GmbH durch den Angeklagten“ (UA S. 122) an, trifft daher insoweit zu. 104
(6)Das Urteil enthält jedoch keine ausreichenden Feststellungen, die dem Revisionsgericht eine Überprüfung ermöglichen würden, ob es sich um zwei getrennte, wirtschaftlich voneinander unabhängige, autarke Betriebe im Sinne vorstehender Definition handelte, oder um ein einheitliches Projekt, das in den beiden Förderanträgen „künstlich“, also zum Zwecke der Umgehung der einschlägigen Rechtsvorschriften, aufgespalten worden ist und damit die Ausschlusstatbestände nach § 4 Abs. 2 SubvG und Art. 4 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95 erfüllt, also subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB vorlagen. Nach dem vorstehend Ausgeführten ist aber auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es sich bei den formal als zwei Projekte beantragten Maßnahmen zur Errichtung von Yachthafen-, Kongress- und Hotelanlage etc. um ein einheitliches großes Investitionsvorhaben handelte. 105 Ein Subventionsbetrug im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB liegt aber nur vor, wenn der Täter mit seinen Erklärungen vorgespiegelt hat, die gemachten falschen Angaben seien richtig bzw. die unvollständigen Angaben seien vollständig; ob das Vorspiegeln Erfolg hat, ist ohne Bedeutung (Fischer, StGB,
  1. Aufl., § 264 Rn. 22 mwN). Eine unzutreffende rechtliche Eigenbewertung des Täters reicht nicht aus. Der Angeklagte müsste daher bei Antragstellung tatsächliche Umstände in einer Weise dargestellt haben, die das Vorliegen eines solchen einheitlichen Projekts gerade verschleiern sollten und dadurch Gestaltungsmissbrauch betrieben haben. 106 b) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen erlauben zudem nicht die Überprüfung, ob dessen Bewertung zutrifft, es fehle an subventionserheblichen Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB. 107 Die Bezeichnung „durch Gesetz“ in § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB bedeutet - entsprechend der üblichen staatsrechtlichen Terminologie - die Benennung der subventionserheblichen Tatsachen durch formelles oder materielles Gesetz. Gesetze im materiellen Sinn sind nicht nur die von der Exekutive auf Grund einer gesetzlichen Ermächtigung erlassenen Rechtsverordnungen und die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zur Regelung ihrer Angelegenheiten beschlossenen Satzungen (Panzer in Schoch/Schneider/Bier, VwGO,
  2. EL, Vorbem. zu § 47 Rn. 2), sondern auch die Normen der Europäischen Union (BT-Drucks. 7/5291 S. 13; Fischer aaO § 264 Rn. 13 mwN;

, § 264 Rn. 74), insbesondere deren Verordnungen als unmittelbar und generell wirkende Akte der Rechtsetzung (vgl. Art. 288 Abs. 2 AEUV). 108 Demgegenüber drückt das in § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB genannte Erfordernis der Benennung der subventionserheblichen Tatsachen „auf Grund eines Gesetzes“ infolge der Anlehnung an die staatsrechtliche Terminologie den „Vorbehalt des Gesetzes“ aus. § 2 SubvG wird insoweit als einschlägige Ermächtigung (an die Verwaltung) angesehen (Fischer aaO § 264 Rn. 15 mwN). Normen der Europäischen Union sind ebenfalls erfasst (BT-Drucks. 7/5291 S. 13 zu § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB aF). Verwaltungsvorschriften, Bekanntmachungen, Rahmenpläne, Richtlinien usw. scheiden dagegen als Rechtsvorschriften aus (BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 237 zu § 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB aF;

§ 264Rn. 75 mw

N). 109 § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB hat für solche Subventionen besondere Bedeutung, die nach Rechtsakten der Europäischen Union von Stellen der Bundesrepublik vergeben werden. Hier können die zuständigen deutschen Stellen aufgrund der Normen der Europäischen Union die daraus sowie - wenn die Normen lückenhaft sind - die aus dem Subventionszweck oder sonstigen Umständen erkennbaren maßgeblichen Tatsachen als subventionserheblich bezeichnen (BT-Drucks. 7/5291 S. 13). 110 Der Pflicht des Subventionsgebers zur ausdrücklichen Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen gemäß § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB kommt erhebliche Bedeutung zu, damit der Antragsteller die Vergabevoraussetzungen erkennen kann und der Subventionsgeber und die Strafverfolgungsorgane etwaige Täuschungshandlungen schnell und eindeutig feststellen können (BT-Drucks. 7/5291 S. 13; BGH, Urteil vom

  1. November 1998 - 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238 mwN). Das Merkmal der Subventionserheblichkeit hat der Subventionsgeber klar und unmissverständlich auf den konkreten Fall zu beziehen und dem Subventionsnehmer in einer zugegangenen Erklärung darzulegen (MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer,
  2. Aufl., § 264 Rn. 69, 70). Zuwendungsbescheide können Erklärungen in diesem Sinn sein. 111 § 2 Abs. 1 SubvG verpflichtet daher den Subventionsgeber zu dieser ausdrücklichen Bezeichnung als subventionserheblich, wobei die Verpflichtung entsprechend der Reichweite der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nicht für Vergabestellen der EU gilt (BT-Drucks. 7/5291 S. 13; BayObLG, Urteil vom
  3. Dezember 1981 - 5 St 85/81, NJW 1982, 2202 f.;

§ 264Rn.

72). 112

  1. c)Die getroffenen Feststellungen ermöglichen dem Senat nicht die Überprüfung, ob das Landgericht rechtsfehlerfrei das Vorliegen von durch den Subventionsgeber „auf Grund eines Gesetzes“ als subventionserheblich bezeichneten Tatsachen (§ 264 Abs. 8 Nr. 1 Var. 2 StGB) verneint hat. Solches ist nach dem bislang festgestellten Sachverhalt nicht ausgeschlossen. 113
  2. aa)Zwar ist die im Tatzeitraum geltende Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 des Rates vom 21. Juni 1999 mit allgemeinen Bestimmungen über die Strukturfonds kein Gesetz im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB. Sie legt nur das Vergabe- und Kontrollverfahren fest, enthält aber neben allgemeinen verwaltungstechnischen Bestimmungen keine Regelung über die Voraussetzungen einer Subventionsgewährung. 114
  3. bb)Auch das Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ vom 6. Oktober 1969 (GRWG) in der bis zum 13. September 2007 geltenden Fassung (BGBl. I, S. 1861) ist keine solche gesetzliche Regelung, weil es keine Hinweise auf die Voraussetzungen für eine Förderung enthält. Subventionserhebliche Tatsachen ergeben sich allenfalls aus dem nach § 4 dieses Gesetzes aufgestellten Rahmenplan oder weiteren, im Zusammenhang mit der Förderung stehenden Verwaltungsbestimmungen (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 - 1 StR 144/14, BGHSt 60, 15, 37 f.), die aber kein Gesetz im materiellen Sinn sind. 115
  4. cc)Jedoch stellt § 2 SubvG eine gesetzliche Grundlage für die Bestimmung subventionserheblicher Tatsachen durch den jeweiligen Subventionsgeber dar. 116

(1)Die Vorschrift bildet für Subventionen des Bundes eine Ermächtigung an die Verwaltung, subventionserhebliche Tatsachen zu bezeichnen. Gemäß § 1 des Gesetzes gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom
  1. Juli 1995 (SubvG M-V, GVOBl. Mecklenburg-Vorpommern 1995, S. 330) gelten auch für Leistungen nach Landesrecht, die Subventionen im Sinne des § 264 StGB sind, die §§ 2 bis 6 des Gesetzes gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen vom
  2. Juli 1976 (BGBl. I S. 2037) in ihrer jeweils geltenden Fassung. Die Zuwendungsbescheide sind Verwaltungsakte und keine Gesetze im materiellen Sinn. Sie werden - soweit sie Subventionen der Europäischen Union betreffen - durch die Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 und soweit sie Subventionen des Bundes oder des Landes Mecklenburg-Vorpommern betreffen - durch § 2 SubvG i.V.m. § 1 SubvG M-V legitimiert. Sie ergehen also „auf Grund eines Gesetzes“ im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 Var. 2 StGB. 117
(2)Nach den Urteilsgründen (UA S. 119) enthalten die an die Y. und die M. gerichteten Zuwendungsbescheide in Ziffer X. unter der Überschrift „Subventionserheblichkeit der Angaben“ jeweils folgenden Hinweis: 118 „Gemäß § 3 Subventionsgesetz vom 29. Juli 1976 (BGBl. I, S. 2037) ist der Subventionsnehmer verpflichtet, dem Subventionsgeber unverzüglich alle Tatsachen mitzuteilen, die der Bewilligung, Gewährung, Weitergewährung, Inanspruchnahme oder dem Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils entgegenstehen oder für die Rückforderung der Subvention oder des Subventionsvorteils erheblich sind. [...] Tatsachen, die für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Zuwendung von Bedeutung sind, sind subventionserheblich im Sinne von § 264 Strafgesetzbuch. Zu den Tatsachen zählen insbesondere die im Antrag, in ergänzend dazu vorgelegten Unterlagen, in Mittelabrufen und in Nachweisen und Berichten enthaltenen Angaben“. 119 Den Inhalt der Zuwendungsbescheide teilt das Landgericht, soweit es die Frage einer „künstlichen Aufspaltung“ des Vorhabens betrifft, nicht vollständig mit. Welche Angaben die Antragssteller in ihren Anträgen, ergänzend dazu vorgelegten Unterlagen, in Mittelabrufen, Nachweisen und Berichten gemacht haben, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Zu entsprechenden Feststellungen hätte aber Veranlassung bestanden, da nach der in den jeweiligen Zuwendungsbescheiden unter Ziffer X. erteilten Belehrung als subventionserheblich auch Tatsachen aus den Antragsunterlagen in Betracht kommen, die für die Bewilligung der Subventionen bedeutsam sind. Das Landgericht hätte daher erörtern müssen, ob nicht die Beschreibung des Investitionsvorhabens nebst Investitionskosten und Investoren in den Anträgen der Betreibergesellschaften subventionserhebliche Tatsachen sind. 120
(3)Das Revisionsgericht kann infolge dieses Darstellungsmangels - mit Blick auf eine mögliche Einheitlichkeit des Vorhabens - nicht überprüfen, ob die rechtliche Folgerung der Kammer, die jeweiligen Regelungen in den Förderbescheiden seien nicht tauglich, subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB zu definieren, tragfähig ist, oder ob nicht doch bereits subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB gegeben waren. 121
  1. Sollte das Landgericht einen Gestaltungsmissbrauch feststellen, wäre die Art der Antragstellung für den Angeklagten bzw. die Gesellschaften auch vorteilhaft im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB, weil sie sich eignete, die Aussichten auf die Bewilligung der Subvention in der gewünschten Höhe durch die Herbeiführung der Entscheidungszuständigkeit der Landesbehörden zu verbessern und durch Vermeiden der Einbindung der Kommission zu einem Zeit- und damit Zinsvorteil führte (vgl. zu „vorteilhaft“ BGH, Urteil vom
  2. Januar 1987 - 1 StR 456/86, BGHSt 34, 265, 270; Beschluss vom
  3. September 2012 - III ZB 3/12, juris Rn. 16). Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom
  4. Februar 2008, Rechtssache C-199/06, Slg. 2008 I-469, Rn. 51) verschafft die Verletzung der Anmelde- und Stillhaltepflicht gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV dem Beihilfeempfänger einen Zeitvorteil, der der Gewährung eines zinsfreien Kredits entspricht. 122 Die Umgehung der Notifizierung ist daher ein Vorteil im Sinne des Art. 4 Abs. 3 der VO (EG, Euratom) Nr. 2988/95, der in der Erlangung der gesamten Investitionssumme besteht; denn ohne die künstliche Schaffung der ausschließlichen Zuständigkeit der nationalen Behörde hätte diese gar keine Fördermittel selbstständig genehmigen können. 123 Die Kenntnis des Subventionsgebers von der Unrichtigkeit der Angaben steht der Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht entgegen (

§ 264Rn. 28), weil § 264 St

GB kein Erfolgsdelikt ist und keine erfolgreiche Täuschung erfordert. Der Subventionsbetrug ist vollendet, sobald die falschen Angaben dem Subventionsgeber gegenüber gemacht wurden (BGH, Urteil vom

  1. Januar 1987 - 1 StR 456/86, BGHSt 34, 265, 267). II. 124 Auch soweit das Landgericht den Angeklagten von dem Vorwurf freigesprochen hat, erhaltene Subventionen fehlverwendet zu haben, hält das Urteil rechtlicher Überprüfung nicht stand. 125 Gegenstand der Anklage war auch der Vorwurf, einen Teil der bewilligten Gelder für nicht förderfähige Projekte - nämlich zugunsten des Objekts „T. “ - verwendet zu haben (UA S. 97, 104 ff.). Das Urteil leidet diesbezüglich an einem durchgreifenden Darstellungsmangel. 126 § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB stellt denjenigen unter Strafe, der einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet. 127 Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass die Auszahlung der Mittel erst nach Freigabe der Zahlungen durch das finanzierende Bankenkonsortium erfolgte (UA S. 106). Auch die mit der Finanzierung, dem „Baucontrolling“ bzw. der Finanzkontrolle befassten Banken können aber als in das Subventionsverfahren eingeschaltete Stellen Subventionsgeber nach § 264 Abs. 1 StGB sein. 128 Eine zweckwidrige Verwendung von Mitteln im Sinne von § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB liegt schon dann vor, wenn die erlangten Gelder nicht umgehend für den mit der Subvention verfolgten Zweck verwendet wurden (MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer,
  2. Aufl., § 264 Rn. 92 mwN). 129 Nach den Urteilsfeststellungen hat die bauausführende N. in ihren Abschlagsrechnungen gegenüber der HD. entsprechend dem wirklich gewollten Vertrag nicht zwischen den Vorhaben Ya. und „T. “ unterschieden (UA S. 105 f.); die Abschlagsrechnungen waren wiederum Grundlage der Feststellung des jeweiligen Bautenstands durch die finanzierende Bank. Diese bezog die Rechnungen ausschließlich auf die Ya. und bewilligte danach die Freigabe der Fördermittel. 130 Womit und in welchem Umfang den Betreibergesellschaften Vorgaben gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB für die Mittelverwendung gemacht worden sind, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Dieses teilt den insoweit bedeutsamen Inhalt der Zuwendungsbescheide und der dem Angeklagten gestellten Auszahlungsbedingungen nicht mit. Zwar wurde dem L. nach den Feststellungen der Strafkammer der „Scheinvertrag“ über 64 Millionen Euro nicht vorgelegt (UA S. 104 f., 124). Im Urteil wird aber nicht erörtert, ob die von den Banken auf der Grundlage dieses „Scheinvertrags“ bewilligte sukzessive Mittelfreigabe wegen der Verschleierung des tatsächlich zur Durchführung gelangten Pauschalvertrags für Ya. und T. zur Auszahlung von Fördergeldern führte, die der Finanzierung von Leistungen für den nicht förderfähigen „T. “ dienten. III. 131 Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein zu demselben Bundesland gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Raum Graf Bellay Radtke Fischer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE621042018&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.