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BGH 5 StR 249/18

KORE621332019 ECLI:DE:BGH:2019:160119B5STR249.18.0 BGH 5. Strafsenat 20190116 5 StR 249/18 Beschluss § 7 Abs 1 S 2 SGB 4, § 28e Abs 1 SGB 4, § 14 Abs 1 Nr 2 StGB, § 266a Abs 1 StGB, § 266a Abs 2 StGB

§ 27Abs. 1 Hilfeleisten 22, und vom 19. Dezember 2017 - 1 St

R 56/17,

§ 27Abs. 1 Hilfeleisten 35 mw

N). 15 Eine solche Unterstützung bei den Haupttaten hat das Landgericht beweiswürdigend belegt. Danach sicherte der nach den Urteilsfeststellungen mit (doppeltem) Gehilfenvorsatz handelnde Angeklagte Ö. durch die Betriebsübergaben und die Übertragung der Geschäftsanteile die Fortführung der von ihm eingerichteten Gaststätte in den von ihm gemieteten Geschäftsräumen. Der Fortbestand des Unternehmens hing weiterhin von seinem Willen als wirtschaftlicher Inhaber (Tatkomplex 2) bzw. wirtschaftlicher Teilhaber (Tatkomplex 3) ab, und finanziell profitierte er fortdauernd von den Betriebsgewinnen. 16

  1. b)Das Landgericht hat allerdings bei der zweiten einheitlichen Beihilfetat, die an die Betriebsübergabe zum 1. Oktober 2008 anknüpft, den Schuldumfang nicht rechtsfehlerfrei bestimmt, so dass schon deshalb der diesbezügliche Strafausspruch aufzuheben ist. Denn es hat angenommen, dass sich die Beihilfe des Angeklagten Ö. auf den gesamten Zeitraum der Tatkomplexe 3 und 4 von Oktober 2008 bis Juni 2010 erstreckt habe und insoweit der Strafzumessung ein Beitragsschaden von 52.037,69 € zugrunde zu legen sei. 17 Die hierfür gegebene Begründung, der Wechsel der offiziellen Inhaberschaft zum gesondert Verfolgten B. Ende November 2009 bilde keine erhebliche Zäsur (UA S. 142), trägt diese umfassende Schadenszurechnung nicht. Sie lässt hinsichtlich der Frage seines Gehilfenvorsatzes unberücksichtigt, dass der Angeklagte Ö. an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die aufgrund der unter dem 9. August 2008 getroffenen Vereinbarung entstanden war, nur bis zum 31. August 2009 beteiligt war. Damit hatte er aber - wie das Landgericht selbst erkannt hat (UA S. 147) - allenfalls bis zu diesem Zeitpunkt als Gesellschafter in Kenntnis der Geschäftsabläufe und Einfluss auf die Geschäftsführung. Überdies versteht sich nicht von selbst und findet in den Urteilsgründen keine Erklärung, weshalb der Angeklagte Ö. - anders als zuvor - auch noch nach der Durchsuchung des Gaststättenbetriebes am 4. November 2009 mit einer Fortsetzung illegaler Beschäftigungsverhältnisse rechnete und dies billigte. 18
  2. c)Darüber hinaus ist für beide Beihilfetaten die Strafrahmenbestimmung jeweils rechtsfehlerhaft erfolgt. 19 Denn das Landgericht hat unerörtert gelassen, dass der Strafrahmen des § 266a Abs. 1 StGB nicht nur wegen § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern war, sondern zusätzlich auch gemäß § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern gewesen sein könnte. Von einer solchen doppelten Strafrahmenmilderung kann in Fällen der vorliegenden Art nur dann abgesehen werden, wenn das Landgericht die Täterschaft des Angeklagten allein wegen Fehlens eines besonderen persönlichen Merkmals verneint hätte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Januar 1975 - 2 StR 567/74, BGHSt 26, 53, 54 f.; vom 8. Februar 2011 - 1 StR 651/10, BGHSt 56, 153, 155; vom 22. Januar 2013 - 1 StR 234/12, BGHSt 58, 115, 118, und vom 25. Oktober 2017 - 1 StR 310/16, NStZ 2018, 221, 223). Es lässt sich jedoch auch einer Gesamtschau der Urteilsgründe nicht entnehmen, ob das Landgericht schon die Art und Weise des Tatbeitrages des Angeklagten Ö. zum Anlass genommen hat, ihn lediglich wegen Beihilfe zu verurteilen. Die weitere Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB hätte daher erörtert werden müssen. 20 Die Aufhebung der beiden für die Beihilfetaten erkannten Strafen entzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch seine Grundlage. 21 3. Auch in Bezug auf den Angeklagten S. weist der Schuldspruch wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 40 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt im Ergebnis keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf. Auch bei ihm hält indes die Strafzumessung hinsichtlich der Beihilfetat rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 22
  3. a)Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass nach dem Betriebsübergang zum 1. Oktober 2008 der Angeklagte S. strafrechtlich Verantwortlicher im Sinne von § 266a Abs. 1 und 2 StGB und gemäß § 28e Abs. 1 SGB IV zur Abführung der Beiträge verpflichtet war. 23 Dabei hat die Wirtschaftsstrafkammer im rechtlichen Ausgangspunkt zunächst zutreffend angenommen, dass der Angeklagte S. zusammen mit dem Angeklagten Ö. und dem gesondert Verfolgten B. durch den unter dem 9. August 2008 geschlossenen Vertrag die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwecks Fortführung des Gaststättenbetriebes vereinbart hat. Ob auch ihre weitere Wertung, dass es sich bei der Rechtsbeziehung der drei nunmehr als Teilhaber an dem Unternehmen Beteiligten um keine Außen-, sondern um eine Innen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehandelt habe, zutrifft, bedarf keiner Entscheidung. 24
  4. aa)Zwar teilen die Urteilsgründe Näheres zu einer von den drei Gesellschaftern getroffenen gesellschaftsvertraglichen Regelung der Geschäftsführung (§ 709 Abs. 1 BGB) und einer hiermit verknüpften Vertretungsmacht (§ 714 BGB) sowie zu einem möglicherweise gebildeten Gesamthandsvermögen nicht mit. Den Feststellungen ist aber zu entnehmen, dass der Angeklagte S. nach dem Wechsel der Inhaberschaft im Einvernehmen mit den beiden Mitgesellschaftern für die in der Gaststätte Beschäftigten, die ursprünglich noch vom Angeklagten Ö. als Betriebsinhaber bzw. nachfolgend von dessen Schwester als Betriebsleiterin für das Einzelunternehmen eingestellt worden waren, als Geschäftsführer jedenfalls hinsichtlich der betrieblichen Abläufe verantwortlich war. Denn ihm oblagen die Entscheidungen über den Einsatz des Personals, die Einteilung der Arbeitskräfte in Schichten, die Abrechnung über Tageseinnahmen und die Zahlung von Gehaltsvorschüssen (UA S. 19). Daneben stellte er neue Mitarbeiter ein und führte mit ihnen die Lohnverhandlungen (UA S. 18, 20, 142 f.). Danach war der Angeklagte S. , soweit die Gesellschaft nach außen als solche im Rechtsverkehr aufgetreten sein sollte und es sich deshalb um eine rechtsfähige Personengesellschaft gehandelt hat (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341), als geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter auch vertretungsberechtigt. Ihm wäre in diesem Fall über § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB die strafrechtliche Pflichtenstellung des Arbeitgebers als vertretungsberechtigter Gesellschafter der (Außen-)BGB-Gesellschaft zuzurechnen. 25
  5. bb)Sollte - worauf das Landgericht unter Hinweis auf den Einsatz einer nur zum Schein als Betriebsinhaberin vorgeschobenen „Strohfrau“ abgestellt hat (UA S. 142) - die Zusammenarbeit der drei Teilhaber gerade darauf angelegt gewesen sein, nicht nach außen im Rechtsverkehr aufzutreten, läge eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts vor. Bei ihr werden die Geschäfte durch einen Gesellschafter oder durch einen beauftragten Dritten im eigenen Namen, wenn auch im Innenverhältnis für die gemeinsame Rechnung der Gesellschafter, geführt (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 314; vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, NJW 1990, 573, 574; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. März 1995 - 22 U 116/94, NJW-RR 1995, 1246, zur gemeinsamen Bewirtschaftung einer nach außen allein von einem Partner betriebenen Gaststätte durch eine Innengesellschaft; MüKo-BGB/Schäfer, BGB, 7. Aufl., § 705 Rn. 275, 279, 284; BeckOK BGB/Schöne § 705 Rn. 14, 158 ff.). Da es sich bei einer solchen Innengesellschaft nicht um eine rechtsfähige Personengesellschaft handelt, ist sie von § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht erfasst (vgl. BT-Drucks. 14/8998, S. 8; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 14 Rn. 2; MüKo-StGB/Radtke, 3. Aufl., § 14 Rn. 85), so dass dem Angeklagten S. eine Arbeitgebereigenschaft über diese Zurechnungsnorm nicht zukäme. Er wäre dann jedoch unmittelbarer Normadressat des § 266a Abs. 1 und 2 StGB gewesen (vgl. MüKo-StGB/Radtke, aaO). Denn die Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer, wonach er als faktischer Betriebsinhaber der Gaststätte auftrat und auch gegenüber den Angestellten ein Direktionsrecht ausübte, lassen ihre Wertung zu, dass er die Arbeitgeberstellung hatte. Sie hat mit dieser Wertung auch dem von der ständigen Rechtsprechung zur Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft aufgestellten Maßstab Rechnung getragen. 26 Danach richtet sich die Frage, ob eine Person dem Begriff des Arbeitgebers unterfällt, nach dem Sozialversicherungsrecht, das wiederum auf das Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff. BGB abstellt. Arbeitgeber ist mithin derjenige, dem gegenüber der Arbeitnehmer nichtselbständige Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht. Dieses drückt sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers und durch dessen Weisungsrecht aus (arg. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV; vgl. grundlegend BSGE 34, 111, 113 mwN, dort auch zur Fallgestaltung eines Auseinanderfallens der Personen des Betriebsinhabers und des „wirtschaftlichen Inhabers“). Entscheidend sind hierbei die tatsächlichen, in eine Gesamtbetrachtung einzustellenden Gegebenheiten (BGH, Beschlüsse vom 5. Juni 2013 - 1 StR 626/12, NStZ-RR 2013, 278; vom 4. September 2013 - 1 StR 94/13,

§ 266aArbeitgeber 4; vom 24. Juni 2015 - 1 St

R 76/15,

§ 266aArbeitgeber 5, und vom 13. Dezember 2018 - 5 St

R 275/18; siehe auch OLG Braunschweig, Beschluss vom 27. Mai 2015 - 1 Ss 14/15 zur Arbeitgebereigenschaft in einem von einem faktischen Betriebsinhaber geleiteten Einzelunternehmen). Eine solche Betrachtung hat das Landgericht unter Abwägung der vorgenannten Umstände rechtsfehlerfrei vorgenommen. 27

  1. b)Den Angeklagten S. beschwert der Schuldspruch zum Tatkomplex 4 nicht. Insofern hat die Wirtschaftsstrafkammer lediglich Beihilfe angenommen, da sie sichere Feststellungen zum Umfang seiner Leitungsaufgaben als Grundlage ihrer Prüfung einer Arbeitgeberstellung nach dem erneuten Wechsel der offiziellen Betriebsinhaberschaft nicht hat treffen können. 28
  2. c)Das Landgericht hat allerdings auch bei der Strafrahmenwahl für die Beihilfetat des Angeklagten S. verkannt, dass in Betracht zu ziehen und mithin zu erörtern war, ob die zu verhängende Strafe nicht nur nach § 27 StGB, sondern zusätzlich gemäß § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern gewesen wäre. 29 Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Strafrahmenbestimmung für die Beihilfetat auf eine mildere Strafe erkannt hätte. Die Aufhebung der betreffenden Freiheitsstrafe von sechs Monaten entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage. 30 4. Der Anordnung der Einziehung von Wertersatz gegen den Angeklagten S. gemäß § 73 Abs. 1, § 73c StGB liegt hinsichtlich der festgesetzten Höhe von 41.691,13 € ein Berechnungsfehler zugrunde, auf den das Landgericht in den Entscheidungsgründen bereits selbst hingewiesen hat (UA S. 154 f.). Danach sind in den Einziehungsbetrag versehentlich auch Sozialversicherungsbeträge von insgesamt 399,04 € für eine nicht festgestellte Beschäftigung des Arbeitnehmers E. B. im Monat November 2009 eingeflossen (siehe UA S. 86, 92). Der Senat hat die erforderliche Korrektur des Einziehungsbetrages in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst vorgenommen. III. 31 Aufgrund der Teilaufhebung des angefochtenen Urteils ist die Kostenbeschwerde des Angeklagten Ö. gegenstandslos. Mutzbauer Schneider Berger Hoch Köhler http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE621332019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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