KORE622322023 ECLI:DE:BGH:2023:080323U1STR281.22.0 BGH 1. Strafsenat 20230308 1 StR 281/22 Urteil § 52 StGB, § 53 StGB, § 263 Abs 1 StGB, § 263 Abs 3 S 1 StGB, § 263 Abs 3 S 2 Nr 1 Alt 1 StGB, § 261 S

§ 54Bankgeschäfte 1 Rn. 14; Beschlüsse vom 2. Juni 2021 – 3 St

R 61/21, Rn. 22; vom 9. April 2019 – 1 StR 673/18,

§ 54Genehmigungslose Bankgeschäfte 3 Rn. 2 und vom 26. August 2003 – 5 St

R 145/03 Rn. 36 f., BGHSt 48, 331, 343). 16

1. dd)Die Teileinstellung zieht die Aufhebung der im Fall C. II. 15. der Urteilsgründe verhängten (Einsatz-)Freiheitsstrafe nach sich. Um dem nunmehr zur Entscheidung berufenen Tatgericht eine in sich stimmige Strafzumessung zu ermöglichen, hebt der Senat auch die Einzelstrafe im Fall C. II. 23. der Urteilsgründe auf. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind möglich. 17
2. b)Die Einziehungsanordnung hat ebenfalls überwiegend keinen Bestand. Die Anlagegelder sind, soweit das Landgericht die Vermögensabschöpfung auf § 54 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG gestützt hat, als Tatobjekte (§ 74 Abs. 2 StGB) einzuordnen. Da das Gesetz über das Kreditwesen keine Sondervorschrift enthält, die zur Einziehung von Tatobjekten ermächtigt, scheidet eine Einziehung insoweit aus (dazu unter [aa]). Nur soweit das Landgericht den Angeklagten auch wegen Betrugs verurteilt hat, ist die Einziehung hiermit zu rechtfertigen (dazu unter [bb]). 18
3. aa)Gemessen an den durch den 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung von Taterträgen zu Tatmitteln bzw. Tatobjekten aufgestellten Grundsätzen (Urteile vom 20. Juli 2022 – 3 StR 390/21 Rn. 11-19 [Gewähren von Gelddarlehen; § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alternative 1 KWG] und vom 15. Juni 2022 – 3 StR 295/21 Rn. 12 f. sowie Beschluss vom 28. Juni 2022 – 3 StR 403/20 Rn. 36-40 [Einsammeln von Kundengeldern im „Hawala-Banking“]) unterfallen die eingeworbenen Anlagegelder als Tatobjekte der gegenüber § 73 StGB vorrangigen Vorschrift des § 74 Abs. 2 StGB. An seiner bisherigen Auffassung zu den Einlagengeschäften im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG im – insoweit nicht weiter begründeten – Beschluss vom 6. April 2021 – 1 StR 87/21 (§ 349 Abs. 2 StPO; vorangegangen: LG Landshut, Urteil vom 11. November 2020 – 3 KLs 201 Js 3700/20) hält der Senat nicht fest. Im Einzelnen: 19 (
4. a)Entscheidend für die – gravierende – Differenzierung zwischen Tatertrag und Tatobjekt sind nach Auffassung des Senats die Überschrift des § 73 StGB („von Taterträgen“) und eine Wertung nach Maßgabe des geschützten Rechtsguts der einschlägigen Strafvorschrift („tatbestandsspezifisch“; vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. April 2017 – 4 StR 299/16, BGHSt 62, 114 Rn. 16 mwN; Urteil vom 15. Juni 2022 – 3 StR 295/21 Rn. 20). „Ertrag“ im Sinne der §§ 73 ff. StGB ist der „wirtschaftlich messbare“, mithin geldwerte Vorteil, den der Täter durch die Straftat seinem Vermögen – und sei es nur vorübergehend – einverleibt (BT-Drucks. 18/9525 S. 61 f.). 20 Die Legaldefinition des § 74 Abs. 2 StGB, wonach Tatobjekte notwendige Gegenstände der Tathandlung sein sollen, also Gegenstände, an denen die strafbare Handlung selbst begangen wird (vgl. BT-Drucks. 14/8893 S. 9; BGH, Urteil vom 15. Juni 2022 – 3 StR 295/21 Rn. 20), erscheint hingegen ungeeignet, diese vom „durch“ die Tat erlangten Ertrag abzugrenzen (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Juli 2022 – 3 StR 390/21 Rn. 17 aE mwN). Gleiches gilt für den Ansatz, wonach der Bezugsgegenstand bereits im Zeitpunkt der Tatbegehung existent sein muss und „passives“ Objekt der Tat sein soll, indem sich dessen Verwendung durch den Täter jeweils in dem Gebrauch erschöpft, auf dessen Verhinderung der verwirklichte Straftatbestand abzielt (vgl. etwa S/S-Eser/Schuster, StGB 30. Aufl., § 74 Rn. 12a). Eine solche Begriffsbestimmung dürfte etwa auch den täuschungsbedingt erlangten Vermögensvorteil (§ 263 Abs. 1 StGB) erfassen, der indes nach §§ 73 ff. StGB abzuschöpfen ist. 21 (
5. b)An diesen Vorgaben gemessen sind Anlagegelder, die der Täter im Zuge ohne Erlaubnis betriebener Bankgeschäfte nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG einsammelt, Tatobjekte. 22 (
6. aa)Dabei kann offenbleiben, ob die unerlaubte Annahme fremder Gelder durch den Angeklagten hier bereits einem Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 KWG unterfällt, sofern man es für die rechtliche Einordnung für ausschlaggebend hält, dass der Angeklagte die Beträge gar nicht in ein eigenes Aktivgeschäft zur Gewinnerzielung investieren konnte (vgl. zu einer solchen Prägung des Aktivgeschäfts: BGH, Beschlüsse vom 23. September 2020 – 2 StR 55/20 Rn. 6; vom 26. März 2018 – 4 StR 408/17 Rn. 26; vom 9. Februar 2011 – 5 StR 563/10 Rn. 5 und vom 17. April 2007 – 5 StR 446/06,

§ 1Einlage 2 Rn.

6; Urteil vom

1. März 2013 – VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 23); deswegen könnte es bereits am banktypischen Charakter fehlen, der darin besteht, dass nach außen zumindest der Eindruck erweckt wird, die Gelder würden als Anlage hereingenommen (vgl. BGH, Beschluss vom
2. April 2007 – 5 StR 446/06,

§ 1Einlage 2 Rn.

6; vgl. auch BGH, Urteile vom 29. März 2001 – IX ZR 445/98 Rn. 24,

§ 1Abs.

1 Satz 2 Nr. 1 Einlagengeschäft 1 und vom

1. März 1995 – III ZR 55/94 Rn. 14 f., BGHZ 129, 90, 95 f.). Jedenfalls wird der verfahrensgegenständliche Sachverhalt vom Auffangtatbestand „anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums“ (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alternative 2 KWG; vgl. zu dieser Einordnung der durch das Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom
2. Oktober 1997 [BGBl. I S. 2518] eingefügten Alternative: BR-Drucks. 963/96, S. 63) erfasst; das in sechs Einzelfällen festgestellte Betrugsgeschehen steht dieser Einordnung nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom
3. August 1999 – 1 StR 385/99 Rn. 5 ff.,

§ 1Einlage 1; vgl. auch BGH, Beschluss vom 2. September 2020 – 5 St

R 145/20 Rn. 3). 23 (

1. bb)Ob die eingesammelten Gelder Taterträge oder Tatobjekte sind, ist für alle von § 54 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1 KWG erfassten Fälle einheitlich zu bestimmen. Damit sind auch die Sachverhalte in den Blick zu nehmen, in denen der Täter mit den Publikumsgeldern tatsächlich vertragsgemäß ein Aktivgeschäft finanziert hat. In einem solchen Fall hat er das Fremdgeld als solches geachtet und in diesem Sinne nicht seinem Vermögen einverleibt; dennoch könnte der Angeklagte bei Einordnung der eingesammelten Gelder als Taterträge mit dem Einwand der Entreicherung allenfalls erst im Vollstreckungsverfahren gehört werden (vgl. § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO aF und die weitere Verschärfung durch § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO nF). Indes zielt das Reformgesetz zur Vermögensabschöpfung bei Straftaten im Zusammenhang mit Austauschverträgen – etwa bei Korruptionsdelikten jedenfalls im Bereich des § 299 StGB – darauf ab, dass lediglich „der Gewinn und etwaige mittelbare Vorteile“ abgeschöpft werden, sofern der zivilrechtliche Vertrag nicht vollständig rückabgewickelt wird (§ 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsätze 1 und 2 StGB; vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 68; vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. August 2021 – 1 StR 399/20 Rn. 35 mN). 24 (
2. cc)Für diese Sichtweise spricht auch der Normzweck des § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG. Dieses Gesetz sichert die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts. Es schützt das Publikum vor nicht ausreichend seriösen Unternehmen und will gewährleisten, dass im Kreditgewerbe Verhältnisse herrschen, die das Vertrauen der Bevölkerung verdienen (BT-Drucks. III/1114). In diesem Sinne kommt §§ 32, 1 KWG vornehmlich der Charakter einer gewerberechtlichen Ordnungsvorschrift zu (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2002 – XI ZR 381/01 Rn. 25, BGHZ 152, 307, 315 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. August 2020 – II ZR 174/19, BGHZ 226, 329 Rn. 21 mwN). Das (individuelle) Vermögen der Ein- oder Anleger wird erst über §§ 263, 266 StGB geschützt. 25 (
3. dd)Eine Ausnahmeregelung wie § 261 Abs. 10 Satz 3 StGB nF, der den Vorrang der §§ 73 ff. StGB vor § 74 Abs. 2 StGB bestimmt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. Juni 2022 – 3 StR 295/21 Rn. 18), fehlt im Kreditwesengesetz. 26
4. bb)Die Abschöpfung setzt nach alledem voraus, dass sich der Angeklagte wegen Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) oder wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht hat. In den beiden ausgeurteilten Betrugsfällen ist daher die Einziehung aufrechtzuerhalten (§ 354 Abs. 1 StPO entsprechend), im Fall C. II. 15. der Urteilsgründe aber nur bezüglich des nicht verjährten Teils. Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, bei unverändertem Sachverhalt die Einziehung auf eine andere Strafvorschrift zu stützen. 27
5. cc)Soweit die Betrugstaten verjährt sind, hindert dies die Einziehung materiell-rechtlich nicht (§ 76a Abs. 2 Satz 1 StGB; BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2021 – 2 BvL 8/19, BVerfGE 156, 354). Die Staatsanwaltschaft mag indes – auch unter Berücksichtigung etwaiger Rechtskraftprobleme – erwägen, ob sie mittels eines Antrags insoweit ein objektives (selbständiges) Einziehungsverfahren anstrengt (§ 435 Abs. 1 Satz 1, 2 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2020 – 1 StR 328/19 Rn. 22; Beschluss vom 22. Januar 2019 – 1 StR 489/18 Rn. 7; je mwN; vgl. im Übrigen den Vorlagebeschluss des 3. Strafsenats vom 12. Januar 2022 – 3 StR 474/19 und Beschlüsse vom 4. Mai 2022 – 1 ARs 13/21; vom 23. Juni 2022 – 2 ARs 405/21 sowie vom 9. Dezember 2009 – 2 StR 433/09 Rn. 5). Warum das Landgericht in 17 Fällen keinen Betrug angenommen hat, ist nicht nachzuvollziehen. Ein Unterschied zu den sechs Fällen, in denen sich das Landgericht von einem Betrugsgeschehen überzeugt hat, ist weder in zeitlicher (Zeitpunkt des Eintritts der Vermögenslosigkeit) noch in sonstiger Hinsicht ersichtlich. Die Mehrzahl der – teilweise sehr lange zurückliegenden – Taten bedürfte daher der vollständig neuen Aufklärung und Bewertung. Jäger Bellay Fischer Wimmer Leplow http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE622322023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public