BGH 5 StR 188/20

KORE623662020 ECLI:DE:BGH:2020:090620B5STR188.20.0 BGH 5. Strafsenat 20200609 5 StR 188/20 Beschluss § 74 Abs 1 StGB, § 74 Abs 3 S 1 StGB, § 244 StGB vorgehend LG Dresden, 28. Januar 2020, Az: 434 Js 58872/18 - 16 KLs DEU Bundesrepublik Deutschland Strafzumessung: Berücksichtigung der Einziehung eines Tatmittels als Nebenstrafe Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 28. Januar 2020 im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen, wovon es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 283.000 Euro sowie eines ihm gehörenden BMW 320D angeordnet. Mit seiner Revision erzielt er den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet (vgl. Antragsschrift des Generalbundesanwalts). 2 1. Die Strafzumessung leidet unter einem Rechtsfehler und kann deshalb nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat dabei nicht bedacht, dass die hier angeordnete Einziehung nach § 74 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 StGB den Charakter einer Nebenstrafe hat. Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, stellt dies einen bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt dar (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 - 4 StR 525/19 mwN). Da die Strafkammer zum Wert des eingezogenen und nicht von vornherein wertlosen PKW keine Angaben gemacht hat, ist dem Senat eine Überprüfung der Strafzumessungsentscheidung verwehrt. 3 2. Auch die Einziehungsentscheidungen haben keinen Bestand. 4

1. a)Soweit der PKW des Angeklagten eingezogen wurde, kann zum einen eine Wechselwirkung mit der Strafzumessungsentscheidung bestehen (vgl. BGH, aaO); zudem ergibt sich aus dem Urteil nicht, dass sich die Strafkammer dabei des ihr zustehenden Ermessens (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2020 - 4 StR 672/19) bewusst war. 5
2. b)Auch die Einziehung des Wertes von Taterträgen ist aufzuheben. Die Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte in jedem Einzelfall tatsächliche Mitverfügungsgewalt über die entwendeten Fahrzeuge hatte und ihm persönlich deshalb diese Werte zugeflossen sind (vgl. zu den notwendigen Feststellungen beim bandenmäßigen Fahrzeugdiebstahl mit anschließender Verbringung ins Ausland BGH, Beschlüsse vom 21. August 2018 - 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20; vom 17. Juli 2019 - 5 StR 130/19). 6 3. Die Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie von den Rechtsfehlern nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. 7 4. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu bedenken haben, dass zum einen bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall gegeben ist, das Vorliegen eines vertypten Strafmilderungsgrundes ausdrücklich einzustellen ist, und zum anderen bei Bandentaten die straferschwerende Erwägung, diese seien arbeitsteilig begangen worden, rechtsfehlerhaft ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 StR 73/20; Urteil vom 17. Juni 2015 - 5 StR 140/15, wistra 2015, 350). Cirener Berger Mosbacher Köhler von Häfen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE623662020&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public