KORE623702019 ECLI:DE:BGH:2019:130319U1STR424.18.0 BGH 1. Strafsenat 20190313 1 StR 424/18 Urteil § 21 StGB, § 239a Abs 1 Halbs 1 StGB, § 253 StGB, § 255 StGB vorgehend LG Regensburg, 12. Januar 2018,

§ 239aAbs.

1 Sichbemächtigen 8). 12

1. cc)Die Angeklagten sind auf diese gewichtige Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes bislang nicht hingewiesen worden (§ 265 Abs. 1 StPO). Ob sie sich tateinheitlich zum schweren Raub (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB) bzw. zum besonders schweren Raub (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB; Angeklagter R. ) des erpresserischen Menschenraubes strafbar gemacht haben, bedarf demnach der tatrichterlichen Prüfung. Bereits deswegen unterliegt der Schuldspruch im zweiten Fall insgesamt der Aufhebung (§ 353 Abs. 1 StPO; BGH, Urteile vom 28. September 2017 - 4 StR 282/17, juris Rn. 14; vom 29. August 2007 - 5 StR 103/07, juris Rn. 51 und vom 20. Februar 1997 - 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). 13
2. b)Das Urteil weist zudem einen Strafzumessungsfehler zu Lasten des Angeklagten R. hinsichtlich der tateinheitlichen Verurteilung wegen schwerer sexueller Nötigung nach § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB aF auf, der auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu beachten ist (§ 301 StPO). 14
3. aa)Allerdings begegnet der Schuldspruch insoweit keinen Bedenken. Denn der Angeklagte R. hielt die Fesselung und damit die Gewalt aufrecht, um nach seiner Vorsatzerweiterung nunmehr nicht allein den Raub zu begehen, sondern diese Situation für eine erhebliche sexuelle Handlung (§ 184h Nr. 1 StGB) zu Lasten der Ehefrau Ha. auszunutzen. Das Fesseln mit dem Panzertape ist als Beisichführen eines sonstigen "Werkzeugs oder Mittels" zu werten, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt zu verhindern (§ 177 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1 Nr. 1 StGB aF; BGH, Beschlüsse vom 6. Oktober 2009 - 3 StR 303/09, juris Rn. 3; vom 17. Juni 2003 - 3 StR 177/03, NStZ-RR 2003, 328, 329 und vom 26. Oktober 2000 - 3 StR 433/00, NStZ 2001, 246 f.; Urteil vom 21. Januar 1999 - 1 StR 654/98,

§ 177Abs.

3 Nr. 2 Werkzeug 1). Die durchgängige Gewaltanwendung verbindet den Raub mit der schweren sexuellen Nötigung (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2009 - 3 StR 303/09, juris Rn. 3). Da bereits das Fesseln mit dem Panzertape die Qualifikation des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB aF begründet, kommt es für den Schuldspruch nicht darauf an, ob der Angeklagte R. auch die Scheinwaffe zur sexuellen Nötigung einsetzte. 15

1. bb)Das Landgericht hat aber den Strafrahmen rechtsfehlerhaft bestimmt, indem es eine Sperrwirkung des § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB aF mit einer Untergrenze von drei Jahren Freiheitsstrafe angenommen hat. 16 Das Landgericht hat zunächst einen minder schweren Fall nach § 250 Abs. 3 StGB nach Abwägung der allgemeinen Strafmilderungsgründe mit den straferschwerenden Umständen abgelehnt, im Folgenden auch unter zusätzlicher Berücksichtigung des vertypten Strafmilderungsgrundes der verminderten Schuldfähigkeit, und anschließend den Strafrahmen des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nach §§ 21, 49 StGB gemildert; dies ist rechtsfehlerfrei. Das Landgericht hat indes im Ergebnis nicht eine Untergrenze von zwei Jahren Freiheitsstrafe (§ 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zugrunde gelegt, sondern der Vorschrift § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB aF eine Sperrwirkung beigemessen. Dass dabei unerwähnt geblieben ist, ob der vertypte Strafmilderungsgrund nach §§ 21, 49 StGB auch beim Delikt der schweren sexuellen Nötigung zu einer Strafrahmenverschiebung mit der Folge einer Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten (§ 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB) führt, stellt zu Lasten des Angeklagten R. einen durchgreifenden Erörterungsfehler dar. 17
2. c)Die Aufhebung des zweiten Falles mitsamt der Strafen und Feststellungen zieht die Aufhebung der - für sich genommen rechtsfehlerfrei getroffenen - Maßregeln (insbesondere § 64 StGB) und der Einziehungsentscheidung in Höhe von 32.150,50 € nach sich. 18 2. Revision des Angeklagten H. 19 Die Revision des Angeklagten H. hat zum Strafausspruch Erfolg. 20
3. a)Die Ablehnung der Voraussetzungen für eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) hält mit der hierfür gegebenen Begründung sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 21
4. aa)Das Landgericht hat - sachverständig beraten - beim Angeklagten H. eine pathologische Spielsucht und eine Intelligenzminderung festgestellt. Das nahezu tägliche stundenlange Spielen im Casino habe das Leben des Angeklagten H. bestimmt und er habe sich deswegen bei Familienmitgliedern sowie Freunden verschuldet. Gleichwohl habe diese Sucht nicht den erforderlichen Schweregrad zur Annahme eines Eingangsmerkmals im Sinne der §§ 20, 21 StGB erreicht; denn die durchaus sorgfältige Planung der Tat und das Einsetzen des Erlöses aus der Veräußerung der Tatbeute zur Tilgung anderer aus dem aufwendigen Lebensstil resultierender Schulden zeigten, dass "noch ein gewisser Grad ... der Steuerungsfähigkeit gegeben sei", auch wenn der Angeklagte wegen unterdurchschnittlicher Intelligenz "seine Spielsucht nicht kritisch" habe "bewerten" können. 22
5. bb)Diese Begründung trägt die Ablehnung der Voraussetzungen einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit nicht. 23

§ 21Seelische Abartigkeit 42 und vom 9. Oktober 2012 - 2 StR 297/12, wistra 2013, 62, 63). 24

§ 21Seelische Abartigkeit 42).

Dabei hätte aber zugleich auch in den Blick genommen werden müssen, dass dieses Verhalten mittelbar dennoch der Spielsucht geschuldet ist, weil es der Verbesserung der Kreditwürdigkeit diente, um zukünftig fürs Spielen leichter an Gelder zu gelangen. Überdies fehlt es an der Auseinandersetzung mit der Frage, ob sich die Kombination von Intelligenzminderung und Spielsucht auf das Hemmungsvermögen in rechtlich relevanter Weise auswirkte, mithin ob die Minderbegabung den Angeklagten in seiner Fähigkeit beeinträchtigte, seine Spielsucht vor Begehung der Taten zu beherrschen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. September 2013 - 2 StR 321/13, juris Rn. 6 und vom 23. September 2003 - 4 StR 272/03, StraFo 2004, 19, 20). 25

1. b)Der Rechtsfehler bei der Strafzumessung erfasst nicht die Einziehungsentscheidung (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) bezüglich des im ersten Fall begangenen Wohnungseinbruchdiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 Variante 1 StGB), der in Tateinheit mit Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1 StGB) steht (BGH, Beschluss vom 27. November 2018 - 2 StR 481/17, NJW 2019, 1086 [zum Abdruck in BGHSt vorgesehen]). Da zwei Uhren an den Geschädigten zurückgelangten, bedarf sie indes der geringfügigen Herabsetzung (§ 73e Abs. 1 StGB). 26 3. Revision des Angeklagten P. 27 Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten P. ist teilweise begründet. 28
2. a)Indes kann der Angeklagte P. weder unter dem Gesichtspunkt einer vergleichenden Strafzumessung noch aus einer nicht zustande gekommenen Verständigung (§ 257c StPO) mit Erfolg sachlichrechtliche Strafzumessungsfehler rügen. Eine gescheiterte Verständigung kann von vornherein weder eine Bindungswirkung noch Vertrauensschutz begründen. Allein um dem neuen Tatgericht eine in der Gesamtschau mit dem zweiten Fall stimmige Strafzumessung zu ermöglichen, ist die für sich genommen für den Fall 1 rechtsfehlerfrei verhängte Einzelstrafe mitaufzuheben. 29
3. b)Bei der Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs (§ 67 Abs. 2 Satz 2, 3, Abs. 5 Satz 1 StGB) hat das Landgericht zu Unrecht die erlittene Untersuchungshaft in Abzug gebracht. Diese hat nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB die Vollstreckungsbehörde anzurechnen (BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2014 - 1 StR 531/13,

§ 67Abs. 2 Satz 3 Berechnung 2; vom 24. Juni 2014 - 1 St

R 162/14, NStZ-RR 2014, 368, 369 und vom 24. September 2013 - 2 StR 397/13, NStZ-RR 2014, 58). Anders verhält es sich dann, wenn wegen der Dauer der erlittenen Untersuchungshaft kein Raum für einen Vorwegvollzug verbleibt und sich dieser mithin erledigt hat (BGH, Beschlüsse vom 24. September 2013 - 2 StR 397/13, NStZ-RR 2014, 58; vom 9. Februar 2012 - 5 StR 35/12, juris Rn. 1 und vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 318/11, juris). 30

1. c)Die für den Fall 1 getroffene und geringfügig zu korrigierende Einziehungsentscheidung bleibt von der Aufhebung des Strafausspruchs unberührt. 31
2. aa)Nach der Systematik der § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB ist entscheidend, dass der Angeklagte P. "in irgendeiner Phase des Tatablaufs" - wie hier beim Abtransport und Aufbrechen des Tresors - Mitverfügungsgewalt an der Tatbeute erlangte (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 62; BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 - 3 StR 560/17, NJW 2018, 2141, 2142; Köhler, NStZ 2017, 497, 503). Die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten mit der Folge einer entsprechenden gesamtschuldnerischen Haftung ist dem Einziehungsbetroffenen nur dann zuzurechnen, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass jedem die Mitverfügungsgewalt hierüber zukommen soll, und er diese auch tatsächlich hatte (BGH, Beschluss vom 21. August 2018 - 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20). Eine solche tatsächliche oder wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand ist anzunehmen, wenn der Tatbeteiligte im Sinne eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den Vermögensgegenstand nehmen kann (BGH, Beschlüsse vom 21. August 2018 - 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20 und vom 23. Oktober 2018 - 5 StR 185/18, juris). Faktische Mitverfügungsgewalt kann - jedenfalls bei dem vor Ort anwesenden, Teile der Beute in den Händen haltenden Mittäter - auch dann vorliegen, wenn sich diese in einer Abrede über die Beuteteilung widerspiegelt. Denn damit "verfügt" der Mittäter zu seinen oder der anderen Beteiligten Gunsten über die Beute, indem er in Absprache mit diesen Teile des gemeinsam Erlangten sich selbst oder den anderen zuordnet (BGH, Urteil vom 18. Juli 2018 - 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, 279). Eine spätere Aufhebung der Mitverfügungsgewalt ist unerheblich (BGH, Beschluss vom 21. August 2018 - 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20). 32
3. bb)Der Angeklagte P. half dem Mitangeklagten H. nicht lediglich beim Abtransport des Tresors (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2018 - 4 StR 63/18,

§ 73cAbs.

1 Erlangtes 1), dessen Inhalt die beiden Mittäter unter sich aufteilen wollten, sondern hatte - gleichberechtigte - Verfügungsgewalt und auch nach Öffnen ungehinderten Zugriff auf die Wertgegenstände. Demnach kommt es für die gesamtschuldnerische Mithaftung in Bezug auf den Wert der gesamten Tatbeute nicht darauf an, dass der Angeklagte P. am Veräußerungserlös keine Verfügungsbefugnis erlangte. 33

1. Revision des Angeklagten T. 34 Die Revision des Angeklagten T. hat aus den dargelegten Gründen (vorstehend unter
2. a) und b)) nur bezüglich der Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs Erfolg. III. 35 Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat: 36 Dass das Landgericht nicht - wie angeklagt - deswegen, weil die Angeklagten das Ehepaar Ha. vor dem Verlassen des Tatorts erneut, und zwar diesmal an Händen und Beinen fesselten, eine versuchte Freiheitsberaubung (§ 239 Abs. 1, 2, §§ 22, 23 StGB) angenommen hat, begegnet keinen Bedenken. Denn die Fesselungen gingen nicht über die Gewalt hinaus, die erforderlich war, um den Raub nach Vollendung zu beenden und das ungehinderte Verlassen des Tatortes zu ermöglichen. In solchen Fällen tritt die Freiheitsberaubung im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter dem Raub zurück (BGH, Beschlüsse vom
3. Oktober 2007 - 4 StR 470/07, juris Rn. 1; vom
4. September 2014 - 2 StR 269/14, juris Rn. 9; vom
5. Juni 2017 - 2 StR 92/17, juris Rn. 18 und vom
6. Juli 2004 - 2 StR 150/04, juris Rn. 9). Raum Fischer Bär Leplow Pernice http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE623702019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public