KORE623932023 ECLI:DE:BGH:2023:260423UVIIIZR269.21.0 BGH 8. Zivilsenat 20230426 VIII ZR 269/21 Urteil vorgehend KG Berlin, 26. August 2021, Az: 27 U 1115/20vorgehend LG Berlin, 4. Dezember 2020, Az: 1

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BGB unwirksam, sondern steht mit diesen Vorgaben in Einklang, wie der Senat für diese Klausel in den Allgemeinen Versorgungsbedingungen der Beklagten bereits mehrfach entschieden hat (vgl. Urteile vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 28 ff.; vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, BGHZ 233, 339 Rn. 32 f.; vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279 Rn. 28, und VIII ZR 155/21, ZNER 2022, 446 Rn. 58 ff.). Auch hieran hält der Senat nach nochmaliger Prüfung fest. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird vollumfänglich auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen, in deren Rahmen der Senat sich mit den von der Revision auch im vorliegenden Verfahren angesprochenen Gesichtspunkten bereits eingehend befasst, diese aber nicht für durchgreifend erachtet hat. 27

1. d)Ebenfalls ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht zu der Beurteilung gelangt, dass die Beklagte unter Zugrundelegung der hiernach wirksamen Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungspreis die insoweit für den streitgegenständlichen Zeitraum des Fernwärmebezugs der Klägerin in den Jahren 2015 bis 2019 geschuldeten Entgelte zutreffend bemessen hat und der Klägerin daher insoweit ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zusteht. 28 2. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, stehen der Klägerin aufgrund der im Hinblick auf den Arbeitspreis unwirksamen Preisänderungsklausel im Wärmelieferungsvertrag vom 1. Dezember 2008 Rückzahlungsansprüche für die Abrechnungszeiträume der Jahre 2015 bis einschließlich April 2019 nicht zu. 29 Die Klägerin kann - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - die Unwirksamkeit der auf der Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis beruhenden Preiserhöhungen entgegen der Ansicht der Revision nur insoweit geltend machen, als sie diese innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, geltend gemacht hat (Dreijahreslösung). 30
2. a)Denn nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist auch bei Fernwärmelieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, die infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel nach § 24 Abs.

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BGB entstandene planwidrige Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) dahingehend zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (siehe hierzu etwa Senatsurteile vom 24. September 2014 - VIII ZR 350/13, NJW 2014, 3639 Rn. 16; vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19, BGHZ 232, 312 Rn. 26; vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, BGHZ 233, 339 Rn. 42 ff.). Die Dreijahreslösung hat zur Folge, dass statt des wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel auf dem Niveau des bei Vertragsschluss verharrenden (Anfangs-)Preises nun die letzte Preiserhöhung des Versorgungsunternehmens, der der Kunde nicht rechtzeitig widersprochen hat, als vereinbart gilt und mithin der danach maßgebliche Preis endgültig an die Stelle des Anfangspreises tritt (vgl. Senatsurteile vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, aaO; vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 155/21, ZNER 2022, 446 Rn. 32; vom 28. September 2022 - VIII ZR 358/21, juris Rn. 52; jeweils mwN). 31

1. b)Entgegen der Ansicht der Revision ist diese seit vielen Jahren gefestigte Senatsrechtsprechung mit den Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95, S. 29; im Folgenden: Klausel-Richtlinie) vereinbar. Mit sämtlichen hiergegen von ihr vorgebrachten unionsrechtlichen Gesichtspunkten hat sich der Senat in seinem Urteil vom 1. Juni 2022 (VIII ZR 287/20, BGHZ 233, 339 Rn. 45 ff.) - unter Bestätigung und Fortführung der diesbezüglichen Senatsrechtsprechung (Urteile vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 33 ff., und VIII ZR 52/12, juris Rn. 31 ff.; vom 6. April 2016 - VIII ZR 79/15, BGHZ 209, 337 Rn. 23 ff.; vom 5. Oktober 2016 - VIII ZR 241/15, NJW-RR 2017, 557 Rn. 23 ff.) - bereits eingehend befasst und diese Kritik für nicht durchgreifend erachtet. Hieran hält der Senat auch nach nochmaliger Prüfung fest und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen umfassend auf die dortigen Ausführungen Bezug (siehe auch Senatsurteile vom 16. November 2022 - VIII ZR 75/21, juris Rn. 31 ff., VIII ZR 133/21, juris Rn. 33 ff., sowie VIII ZR 393/21, juris Rn. 39 ff.; jeweils mwN). 32 Die Revision blendet in ihrer einseitigen Ausrichtung an einem die Anwendung der Klausel-Richtlinie vermeintlich prägenden Sanktionscharakter durchgängig aus, dass durch die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung in Einklang mit der - vom Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) stets ausdrücklich hervorgehobenen (siehe etwa EuGH, C-260/18, WM 2019, 1963 Rn. 39 - Dziubak; C-125/18, RIW 2021, 141 Rn. 62 - Gómez del Moral Guasch; C-19/20, WM 2021, 1035 Rn. 83 - Bank BPH) - Zielsetzung des Art. 6 Abs. 1 der Klausel-Richtlinie die nach dem Vertrag bestehende formale Ausgewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien unter Berücksichtigung ihrer beider Interessen durch eine materielle Ausgewogenheit ersetzt und so ihre Gleichheit [im Sinne des ursprünglich vertraglich intendierten Gleichgewichts] wiederhergestellt wird (vgl. zum Ganzen ausführlich Senatsurteile vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12, aaO, und VIII ZR 52/12, aaO; vom 6. April 2016 - VIII ZR 79/15, aaO Rn. 23, 27, 38; vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, aaO Rn. 49; siehe auch BGH, Urteil vom 15. Februar 2019 - V ZR 77/18, WM 2019, 2210 Rn. 18 [zum Wiederkaufsrecht]). 33 Demzufolge ist der Senat - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht gehalten, den Rechtsstreit nach Art. 267 Abs. 1 bis 3 AEUV dem Gerichtshof zur Auslegung der Art. 6 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 der Klausel-Richtlinie vorzulegen, da die Auslegung dieser Richtlinienbestimmungen, soweit für die Beurteilung des vorliegenden Falles von Bedeutung, durch die dargestellte (umfangreiche) Rechtsprechung des Gerichtshofs im Sinne eines acte éclairé geklärt und vorliegend lediglich auf den Einzelfall anzuwenden ist (so bereits Senatsurteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, BGHZ 233, 339 Rn. 60; vgl. auch EuGH, C-561/19, NJW 2021, 3303 Rn. 33, 39 ff. - Consorzio Italian Management; BVerfGE 149, 222 Rn. 143; jeweils mwN). 34
2. c)Unter Anwendung der Dreijahreslösung ist das Berufungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch für in den Abrechnungszeiträumen der Jahre 2015 bis April 2019 überzahlte Arbeitspreise nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zusteht. 35 Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass ausgehend von der erstmaligen Beanstandung der Preiserhöhungen durch das Schreiben der Klägerin vom 15. April 2019 der für das Jahr 2014 von der Beklagten verlangte Arbeitspreis in Höhe von 0,0838 €/kWh den nach der Dreijahreslösung maßgeblichen Preis bildet, da die Klägerin der nachfolgenden Jahresabrechnung für 2015 vom 5. Juli 2016 rechtzeitig binnen drei Jahren widersprochen hat. Da die Beklagte den Arbeitspreis hiernach aber ohnehin bis einschließlich des Jahres 2017 jedes Jahr gesenkt und für diese Jahre nur die niedrigeren Preise verlangt hat (für 2015 0,0836 €/kWh, für 2016 0,0833 €/kWh und für 2017 0,0830 €/kWh) und die für das Abrechnungsjahr 2018 erfolgte und im nachfolgenden Zeitraum Januar bis April 2019 beibehaltene Erhöhung des Arbeitspreises (auf 0,0836 €/kWh) den nach der Dreijahreslösung maßgeblichen "Ausgangspreis" nicht überschreitet (zum Ganzen ausführlich Senatsurteile vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 155/21, ZNER 2022, 446 Rn. 39, und VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279 Rn. 49; vom 16. November 2022 - VIII ZR 133/21, juris Rn. 39; vom 21. Dezember 2022 - VIII ZR 78/22, juris Rn. 45), kommen Rückzahlungsansprüche der Klägerin für diesen Zeitraum nicht in Betracht. 36 3. Die Revision der Klägerin bleibt ebenfalls ohne Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Feststellung der Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel im Wärmelieferungsvertrag vom 1. Dezember 2008 auf den Arbeitspreis beschränkt hat. 37
3. a)Dabei kann dahinstehen, ob das - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Mai 2019 - VII ZR 154/18, WM 2020, 189 Rn. 43 mwN) - Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO im gegebenen Fall fehlt, weil die Beklagte - wie sie mit ihrer Revision vorbringt - deutlich gemacht habe, dass sie die in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags enthaltene ursprüngliche Preisanpassungsklausel für den Arbeitspreis bereits ab 2018 nicht mehr anwenden werde, und eine neue Berechnungsformel für den Arbeitspreis eingeführt hat. Denn eine mangels Feststellungsinteresses unzulässige Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO kann grundsätzlich - und auch hier - in eine Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO umgedeutet werden (vgl. BGH, Urteile vom 11. Juli 1990 - VIII ZR 165/89, WM 1990, 2128 unter B II 2; vom 17. April 2018 - XI ZR 446/16, NJW-RR 2018, 1067 Rn. 16; vom 9. November 2022 - VIII ZR 272/20, juris Rn. 34). Jedenfalls als solche ist der Feststellungsantrag im gegebenen Fall zulässig. Wie der Senat in mehreren, die identischen Preisänderungsklauseln der Beklagten und einen entsprechenden Revisionsangriff von Kunden der Beklagten betreffenden Urteilen bereits ausführlich erörtert hat, ändert das vorbezeichnete Vorbringen der Beklagten nichts an der Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungsklage zum Arbeitspreis und insbesondere nichts an dem Fortbestehen der Vorgreiflichkeit für die Entscheidung in der Hauptsache (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 155/21, ZNER 2022, 446 Rn. 47 bis 49 mwN). Das hat der Senat in weiteren Urteilen bekräftigt (vgl. Urteile vom 31. August 2022 - VIII ZR 232/21, juris Rn. 37 f., VIII ZR 233/21, NZM 2022, 922 Rn. 37 f., und VIII ZR 234/21, juris Rn. 35 f.; vom 16. November 2022 - VIII ZR 75/21, juris Rn. 19 f., und VIII ZR 133/21, juris Rn. 22 f.). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird umfassend auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen. 38
4. b)Die Revision ist jedoch auch insoweit nicht begründet. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt (siehe dazu oben B I 1 b, c), hat das Berufungsgericht die Feststellung der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel aus dem Wärmelieferungsvertrag vom 1. Dezember 2008 zu Recht auf den Arbeitspreis beschränkt. 39 4. Soweit die Revision hinsichtlich des Arbeitspreises rügt, der Klägerin stehe ein Rückzahlungsanspruch in größerer als der von dem Berufungsgericht zuerkannten Höhe zu, vermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen. 40
5. a)Für den Abrechnungszeitraum von 2015 bis einschließlich April 2019 steht der Klägerin, wie oben ausgeführt (B I 2), unter Zugrundelegung der - vom Berufungsgericht zutreffend herangezogenen - Dreijahreslösung ein Rückzahlungsanspruch nicht zu. 41
6. b)Im Hinblick auf den Zeitraum vom Mai bis einschließlich Dezember 2019 ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte die zum 1. Mai 2019 geänderte Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis nicht heranziehen durfte. Das Berufungsgericht hat der Klägerin nach dieser Maßgabe - ohne die gebotenen Feststellungen zur Wirksamkeit der geänderten Preisanpassungsformel zu treffen (siehe dazu nachfolgend unter B II 2 b), jedoch insoweit zugunsten der Klägerin - basierend auf dem Arbeitspreis des Jahres 2014 einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 18,31 € (nebst Zinsen) zuerkannt. Ein weitergehender Anspruch der Klägerin kommt nicht in Betracht, denn ihr steht für den vorgenannten Zeitraum selbst in dem für sie günstigsten Fall der Unwirksamkeit der angepassten Preisänderungsklausel - nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Berechnung des Berufungsgerichts - ein über den vorgenannten Betrag hinausgehender Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zu (vgl. hierzu bereits Senatsurteile vom 31. August 2022 - VIII ZR 232/21, juris Rn. 70; vom 21. Dezember 2022 - VIII ZR 78/22, juris Rn. 47). 42 II. Zur Revision der Beklagten 43 Die Revision der Beklagten ist zum Teil begründet. 44 1. Allerdings bleibt sie - wie bereits ausgeführt (siehe oben B I 3
7. a)- ohne Erfolg, soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Zulässigkeit der (Zwischen-)Feststellungsklage betreffend die Feststellung der Unwirksamkeit der in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags vom 1. Dezember 2008 enthaltenen Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis bejaht. Gegen die Begründetheit der (Zwischen-)Feststellungsklage, nämlich die im Ergebnis zutreffend (siehe oben B I 1
8. a)getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, die Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis sei unwirksam, wendet sich die Revision zu Recht nicht. 45 2. Mit Erfolg rügt sie jedoch, dass die vom Berufungsgericht getroffene weitere Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO), die Beklagte sei nicht berechtigt, die Preisänderungsklausel gemäß ihrem Schreiben vom 27. Juni 2019 einseitig in den Wärmelieferungsvertrag einzuführen, jedenfalls auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen rechtsfehlerhaft ist. 46
9. a)Gegen die Zulässigkeit (auch) dieses Feststellungsbegehrens der Klägerin bestehen allerdings - anders als die Revision meint - keine Bedenken. Zutreffend hat das Berufungsgericht vielmehr ein rechtliches Interesse der Klägerin an der entsprechenden Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision kann sie auf eine Leistungsklage - namentlich auf Rückzahlung ab Mai 2019 gezahlter Abschläge - schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (siehe hierzu bereits Senatsurteile vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279 Rn. 30; vom 31. August 2022 - VIII ZR 232/21, juris Rn. 25; vom 28. September 2022 - VIII ZR 91/21, juris Rn. 28; vom 16. November 2022 - VIII ZR 133/21, juris Rn. 39; jeweils mwN). 47
10. b)Rechtsfehlerhaft - jedenfalls auf Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen - ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten stehe ein Recht zur Anpassung der entsprechend ihrem Schreiben vom 27. Juni 2019 geänderten Klausel nicht zu. Vielmehr ist die Beklagte als Fernwärmeversorgerin zu einer Anpassung von ihr in Allgemeinen Versorgungsbedingungen verwendeter Preisänderungsklauseln - unter bestimmten Voraussetzungen - grundsätzlich berechtigt. 48
11. aa)Wie der Senat mit seinen - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - Urteilen vom 26. Januar 2022 (VIII ZR 175/19, BGHZ 232, 312 Rn. 30 ff.), vom 6. April 2022 (VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 64 ff.), vom 6. Juli 2022 (VIII ZR 28/21, ZIP 2022, 2279 Rn. 32 f., und VIII ZR 155/21, ZNER 2022, 446 Rn. 42 f.), vom 31. August 2022 (VIII ZR 232/21, juris Rn. 28 f.), vom 28. September 2022 (VIII ZR 91/21, juris Rn. 31 f.) und vom 16. November 2022 (VIII ZR 75/21, juris Rn. 39) entschieden hat, ist ein Fernwärmeversorgungsunternehmen gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV berechtigt und - soweit das Kundeninteresse dies erfordert - sogar verpflichtet, eine von ihm gegenüber Endkunden verwendete - von Vertragsbeginn an unwirksame oder ab einem bestimmten Zeitpunkt danach unwirksam gewordene - Preisänderungsklausel auch während des laufenden Versorgungsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft einseitig anzupassen, wenn und soweit dadurch sichergestellt wird, dass die Klausel den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV entspricht. Denn nur auf diesem Wege kann die mit dieser Vorschrift bezweckte kosten- und marktorientierte Preisbemessung und damit ein angemessener Ausgleich der Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden während der gesamten Dauer des Versorgungsvertrags erreicht werden (ausführlich zum Ganzen Senatsurteile vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 175/19, aaO; vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, aaO; siehe auch Senatsurteil vom 28. September 2022 - VIII ZR 91/21, aaO Rn. 31 mwN). 49
12. bb)Allerdings führen die Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV dazu, dass diese "Heilungsmöglichkeit" des Fernwärmeversorgers nach § 4 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV nicht in seinem Ermessen steht, sondern davon abhängt, dass - wofür das Fernwärmeversorgungsunternehmen nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet ist - die im betreffenden Versorgungsverhältnis bislang zugrunde gelegte Preisänderungsklausel nach § 24 Abs.

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BGB unwirksam (geworden) ist, die angepasste Preisänderungsklausel unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt ihrer Einführung aktuellen Verhältnisse ihrerseits den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV - namentlich bezüglich Transparenz sowie Kosten- und Marktorientierung - genügt und die Änderung zudem entsprechend § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV vorab öffentlich bekanntgegeben wird (vgl. Senatsurteile vom

1. Januar 2022 - VIII ZR 175/19, aaO Rn. 63 ff.; vom
2. April 2022 - VIII ZR 295/20, aaO Rn. 68 ff.; vom
3. September 2022 - VIII ZR 91/21, aaO Rn. 32). 50 cc) Ausgehend davon war die Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts vorliegend nach § 4 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV grundsätzlich berechtigt, die von ihr seit Vertragsschluss verwendete Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags der Parteien während des laufenden Versorgungsverhältnisses an die Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV anzupassen, um auf dieser Grundlage ab Mai 2019 den von der Klägerin geschuldeten Wärmepreis zu berechnen. 51