KORE625162023 ECLI:DE:BGH:2023:260623UVIAZR1031.22.0 BGH 6a. Zivilsenat 20230626 VIa ZR 1031/22 Urteil § 31 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 826 BGB, § 6 Abs 1 EG-FGV, § 27 Abs 1 EG-FGV, Art 5 EGV 715/2007 vor

§ 263St

GB fehle es ebenfalls an einem zu berücksichtigenden Vortrag zu einer vorsätzlichen Begehungsweise. Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs.

§§ 6, 27 EG-FGV oder Vorschriften der Verordnung (EG) Nr.

715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 scheitere bereits daran, dass diese Normen keine Schutzgesetze seien. Die Richtlinie 2007/46/EG scheide mangels unmittelbarer Geltung als Schutzgesetz aus. II. 16 Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand. 17 1. Allerdings begegnet es auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen keinen revisionsrechtlichen Zweifeln, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten gemäß §§ 826, 31 BGB und gemäß § 823 Abs.

§ 263St

GB mangels vorsätzlichen (und sittenwidrigen) Verhaltens verneint hat, weil es entsprechende Anhaltspunkte für das Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen nicht feststellen konnte. Hieran ist das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO in Ermangelung eines zulässigen und begründeten Revisionsangriffs gebunden. Die Revision zeigt nicht auf, dass dem Berufungsgericht bei der Würdigung der von ihm festgestellten Tatsachen und des von ihm als zutreffend unterstellten Sachvortrags des Klägers ein Rechtsfehler unterlaufen wäre (vgl. zur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfung BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, WM 2022, 87 Rn. 32 mwN). Sie legt auch nicht dar, dass das Berufungsgericht relevanten Sachvortrag oder Beweisantritte des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 14; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 29; Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 21) übergangen hätte. 18

1. a)Da das Berufungsgericht die Unzulässigkeit von im Fahrzeug des Klägers vorhandenen emissionsbeeinflussenden Einrichtungen unterstellt hat, gehen die Rügen der Revision, an der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen bestünden keine begründeten Zweifel und diese hätten sich bei einer gebotenen Beweisaufnahme bestätigt, ins Leere. 19
2. b)Unbegründet ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die KSR ohne Einholung des vom Kläger angebotenen Sachverständigengutachtens bewertet und nicht hinreichend aufgeklärt, wie nahe die KSR den Prüfstandsbedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) entspreche. Das Berufungsgericht hat die Unzulässigkeit der KSR unterstellt, daraus aber nicht die vom Kläger gewünschten Schlüsse gezogen. Es hat festgestellt, dass der Kläger nicht vortrage, dass die Bedatung der KSR derart spezifisch auf den NEFZ abgestimmt sei, dass der Schluss auf eine gezielte Prüfstandserkennung mit dem Ziel des vorsätzlichen Erschleichens der EG-Typgenehmigung möglich wäre. Eine weitergehende Ermittlung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht war bei dieser Sachlage nicht veranlasst (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 5). 20
3. c)Soweit die Revision aus der Zurverfügungstellung freiwilliger Software-Updates auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen schließen möchte, setzt sie lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der gegenteiligen Würdigung des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen (vgl. auch BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 15). 21
4. d)Die Vernehmung des früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten als Zeuge war nicht veranlasst. Dass der Kläger beachtlich vorgetragen hätte, der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gehabt, zeigt die Revision nicht auf. Die von der Revision in Bezug genommene Stelle aus der Klageschrift beschränkt sich auf die schlichte Behauptung, der Vorstand der Beklagten sei "in die entsprechenden Vorgänge eingeweiht" gewesen. Der als übergangen gerügte Vortrag geht über eine substanzlose und damit unbeachtliche Behauptung nicht hinaus, die einem Beweis nicht zugänglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 18). 22
5. e)Zu Unrecht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht die Vorlage der Anträge und Bescheide im Typgenehmigungsverfahren hätte anordnen müssen, um der Behauptung des Klägers nachzugehen, die Beklagte habe keine vollständigen Angaben zur Wirkungsweise des Thermofensters gemacht. Eine Anordnung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO war nicht veranlasst, da das Berufungsgericht die unterbliebene Offenlegung des Thermofensters oder dessen genauer Wirkungsweise gegenüber dem KBA unterstellt hat. 23
6. f)Auch im Übrigen erachtet der Senat die von der Revision erhobenen Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend (§ 564 Satz 1 ZPO). 24 2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs.

§ 6Abs.

1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ausgeschlossen hat, ist nach den vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom

1. Juni 2023 geklärten und näher erläuterten Grundsätzen nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar hat das Berufungsgericht danach rechtsfehlerfrei einen auf diese Vorschriften gestützten Anspruch auf Gewährung "großen" Schadensersatzes abgelehnt. Es hat allerdings übersehen, dass dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens zustehen kann, zu dem es - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nähere Feststellungen nicht getroffen hat (BGH, Urteil vom
2. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 unter II.2.a und b, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). 25 Das Berufungsgericht hätte die Klage bei richtiger rechtlicher Bewertung nicht auf die Berufung der Beklagten abweisen dürfen, ohne dem Kläger Gelegenheit zu geben, den von ihm geltend gemachten Schaden im Sinne des Differenzschadens zu berechnen. Denn dem vom Kläger in erster Linie auf §§ 826, 31 BGB gestützten "großen" Schadensersatz einerseits und einem Differenzschaden nach § 823 Abs.

§ 6Abs.

1, § 27 Abs. 1 EG-FGV andererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (BGH, Urteil vom

1. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 unter II.2.d). 26 Die Stellung eines an die Geltendmachung des Differenzschadens angepassten, unbeschränkten Zahlungsantrags ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt ist dem Kläger möglich. Zwar ist dem Kläger mit Verfügung des Vorsitzenden eine Frist zur Erwiderung auf die Berufungsbegründung gesetzt worden und sollte diese Frist "ab Zustellung dieser Verfügung" laufen. Der Vorsitzende hat die Zustellung der Verfügung aber nicht angeordnet (vgl. BGH, Urteil vom
2. Oktober 1956 - VI ZR 174/55, NJW 1956, 1878, 1879). Der Akte lässt sich zudem weder die Übermittlung einer beglaubigten Abschrift der Verfügung (vgl. BGH, Urteil vom
3. Juli 2018 - XI ZR 572/16, WM 2018, 1599 Rn. 19) als beglaubigte elektronische Abschrift gemäß § 169 Abs. 4 ZPO noch die Übermittlung einer einfachen Abschrift an das besondere elektronische Anwaltspostfach des Prozessbevollmächtigten des Klägers in zweiter Instanz gemäß § 130a Abs. 4 Nr. 2 ZPO in der bis zum
4. Juli 2022 geltenden Fassung (vgl. BGH, Urteil vom
5. Februar 2022 - V ZR 15/21, NJW 2022, 1816 Rn. 26) entnehmen. Vielmehr hat die Geschäftsstelle des Berufungsgerichts lediglich eine "formlos[e]" Übermittlung der "Verfügung" in den Akten dokumentiert und der Prozessbevollmächtigte des Klägers in zweiter Instanz nur den Erhalt eines "elektronische[n] Dokument[s]" bestätigt. Der Übermittlungsweg lässt sich anhand der Akte nicht nachvollziehen. Auch dann, wenn der Übergang vom "großen" Schadensersatz zum Ersatz des Differenzschadens unter Aufgabe des Zug-um-Zug-Vorbehalts eine Anschlussberufung voraussetzte, könnte die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO noch gewahrt werden. III. 27 Das Berufungsurteil ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang aufzuheben, weil es sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur unterstellt und auch sonst keine Feststellungen getroffen, die eine deliktische Haftung der Beklagten wegen eines zumindest fahrlässigen Verhaltens ausschlössen. Der Senat kann daher nicht in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, sondern verweist die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 28 Für das weitere Verfahren wird das Berufungsgericht hinsichtlich der Aktivlegitimation des Klägers das Urteil des Senats vom
6. April 2023 (VIa ZR 1517/22, juris) und insbesondere bei der Prüfung einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs.

§ 6Abs.

1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sowie hinsichtlich der von der Beklagten eingewandten Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung die näheren Maßgaben des Urteils des Senats vom

1. Juni 2023 (VIa ZR 335/21 unter II.1 und IV) zu beachten haben. Sollte das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung andere Tatsachen feststellen, aufgrund derer eine Haftung der Beklagten auch nach §§ 826, 31 BGB in Betracht käme, wäre es im Übrigen an einer Würdigung des Prozessstoffs unter diesem Gesichtspunkt nicht nach § 563 Abs. 2 ZPO gehindert (vgl. BGH, Urteil vom
2. Juni 2017 - IX ZR 204/15, NJW-RR 2017, 1020 Rn. 11). Menges Möhring Götz Rensen Vogt-Beheim http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE625162023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public