einer in Anwesenheit ihres Ehemanns erfolgten Beratung durch den damaligen Mitarbeiter der Beklagten R. eine treuhänderische Beteiligung an der K. GmbH & Co. KG über 20.000 € zuzüglich 5 % Agio. Die Klägerin erhielt Ausschüttungen von 3.200 €. 2015 hat sie die Beklagte auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch genommen, sie sei weder anleger- noch anlagegerecht beraten worden. Das Landgericht hat
Beweisaufnahme die Klage bezüglich des Lebensversicherungsfonds abgewiesen. Soweit die Klage bezüglich eines weiteren Fonds Erfolg hatte, hat die Beklagte keine Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage bezüglich des Lebensversicherungsfonds im Wesentlichen - ohne Ersatz des behaupteten entgangenen Gewinns und der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten - stattgegeben. Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht beschränkt zugelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin. I. 3 Die Rechtsmittel beider Parteien sind statthaft und auch im Übrigen zulässig. 4
der Senatsrechtsprechung ist eine solche Beschränkung zulässig (vgl. Versäumnisurteil vom
der ausdrücklichen Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht eine Anschluss-, sondern nur eine selbständige Revision. Die Anschlussrevision ist als unselbständiges Rechtsmittel allerdings akzessorischer Natur. Dieser Abhängigkeit würde es widersprechen, wenn mit ihr Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Als Anschlussrevision ist ein Rechtsmittel daher nur dann statthaft, wenn es einen einheitlichen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. nur Senat, Urteil vom
dem persönlichen Beraterbogen "risikobewusst (Erwartungen über Kapitalmarktniveau, gesteigerte Risikobereitschaft)" gewesen. Dies habe die Klägerin in ihrer Anhörung auch bestätigt. Insoweit sei aber unstreitig, dass die streitgegenständliche Anlage nicht dieser Anlagementalität entsprochen habe. Die Klägerin habe vorgetragen, dass die Anlage spekulativen Charakter gehabt habe und deshalb nur einem Anleger mit hoher Risikobereitschaft hätte empfohlen werden dürfen. Die Kategorie "spekulativ (hohe Ertragserwartung, hohe Risikobereitschaft)" sei im Beraterbogen aber gerade nicht angekreuzt worden. Dem diesbezüglichen Vortrag sei die Beklagte weder in erster noch - trotz der entsprechenden Hinweisverfügung des Senatsvorsitzenden - in zweiter Instanz entgegengetreten. Die Zuordnung einer Kapitalbeteiligung zu einer Risikoklasse sei aber eine dem (Sachverständigen-)Beweis zugängliche Tatsachenfrage. Die diesbezügliche Tatsachenbehauptung der Klägerin sei daher als unstreitig zu behandeln und vom Gericht nicht weiter zu überprüfen. Mit der streitgegenständlichen Anlage sei daher das Anlageziel der Klägerin verfehlt worden. Anderes würde nur dann gelten, wenn R. , was die Beklagte aber selbst nicht behaupte, die Klägerin darauf hingewiesen hätte, dass er ihr eine von ihrem Anlageziel her eigentlich ungeeignete Anlage anbiete und die Klägerin daraufhin für diese konkrete Beteiligung ihre Anlagestrategie geändert hätte, etwa weil ihr die Anlage trotz der größeren Risiken attraktiv erschienen sei. 11 Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greife nicht durch. Zwar sei bezogen auf den Klagevortrag, Ziel sei eine werterhaltende Anlage (Vermögenssicherung, Altersvorsorge) gewesen, im Hinblick auf den Inhalt des von der Klägerin unterzeichneten Beraterbogens von grob fahrlässiger Unkenntnis (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) der Verfehlung dieses Ziels auszugehen. Die Klägerin habe sich in ihren Schriftsätzen später aber den Vortrag der Beklagten, wonach sie ausweislich der Angaben im Beraterbogen risikobewusst gewesen sei, ausdrücklich hilfsweise zu eigen gemacht. Dieses Hilfsvorbringen sei prozessual, obwohl es im Widerspruch zum Hauptvorbringen stehe, beachtlich, da es auch den persönlichen Angaben der Klägerin bei der Anhörung entspreche und insoweit ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht nicht feststellbar sei. Eine grob fahrlässige Unkenntnis der Verfehlung dieses Anlagezieles im Hinblick auf den spekulativen und insoweit hochrisikobehafteten Charakter der empfohlenen Anlage lasse sich jedoch nicht feststellen. Es gebe keinen konkreten Anhaltspunkt im Beraterbogen für einen risikobewussten Anleger, anhand dessen er habe erkennen können, geschweige denn müssen, dass die ihm empfohlene Beteiligung spekulativ und deshalb in eine höhere als die gewünschte Risikostufe einzuordnen sei. 12 Von der Kausalität des diesbezüglichen Beratungsfehlers für die Anlageentscheidung der Klägerin sei auszugehen. Es sei insoweit schon zweifelhaft, ob die Beklagte eine solche Kausalität überhaupt sinnvoll bestreiten könne. Jedenfalls habe sie kein taugliches Beweismittel für ihre Behauptung angeboten, die Aufklärungspflichtverletzung sei nicht kausal. Der benannte Zeuge Reindl sei ungeeignet, da er diesbezüglich allenfalls Spekulationen anstellen könne. Die Beklagte sei deshalb grundsätzlich zum Schadensersatz verpflichtet. 13 Allerdings sei der behauptete entgangene Gewinn nicht schlüssig dargelegt. Es fehle schon an Vortrag, wie das Geld anderweitig angelegt worden wäre. Auch ein Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten scheide aus. Die Klägerin behaupte zwar eine zunächst nur auf die außergerichtliche Vertretung gerichtete Mandatierung, lege die ihrem Prozessbevollmächtigten zu Beginn des Mandats erteilte Vollmacht aber nicht vor, sodass davon auszugehen sei, dass diese - wie dem Senat aus zahlreichen Parallelfällen bekannt sei - die gerichtliche Vertretung schon mitumfasst habe. Vor allem sei aber zu berücksichtigen, dass die Klägerin
ihrem eigenen Vortrag die Forderung ihrer Anwälte längst bezahlt habe, so dass sie keine Freistellung mehr verlangen könne. Einen Zahlungsantrag habe sie aber nicht gestellt. 14 2. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. 15 a) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Lebensversicherungsfonds ein der höchsten Risikoklasse zuzuordnendes Anlageprodukt darstelle, geht fehl. 16 Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei dieser Zuordnung nicht um eine Rechtsfrage. Zwar mag die Zuordnung von Wertungen abhängen und mögen die Grenzen - sowohl für die Eingruppierung einzelner Anleger als auch die Verortung einzelner Anlagen - in vielen Fällen nicht immer trennscharf zu bestimmen sein, wie es die Revision geltend macht. Es geht aber im Kern um eine Tatsache, die deshalb auch streitig oder unstreitig sein kann. 17 Letzteres ist im Berufungsurteil festgestellt worden, ohne dass die Beklagte einen Tatbestandsberichtigungsantrag (§ 320 ZPO) gestellt hat.
1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Gemäß § 314 Satz 1 ZPO liefert dabei der Tatbestand - vorbehaltlich abweichender Angaben im Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) - Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei. Die Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (siehe nur BGH, Urteile vom
3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt zur Korrektur entsprechender tatbestandlicher Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht. Wird keine Tatbestandsberichtigung beantragt, kann die behauptete Unrichtigkeit des Tatbestands im Revisionsverfahren nicht im Rahmen von § 559 Abs. 1 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO berücksichtigt werden (vgl. nur BGH, Urteile vom
seinen Feststellungen eine anlegergerechte Beratung vorliege, geht ebenfalls fehl. 21 Zu Unrecht beruft sich die Beklagte insoweit auf das Urteil des XI. Zivilsenats vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 24). Danach ist es gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden - Anlagezweck und Risikobereitschaft - tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht bereits - wie von der Rechtsprechung und aufsichtsrechtlich gefordert - vor seiner Anlageempfehlung
der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegergerechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Dies hat der Berater sicherzustellen. Andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfehlung der Risikobereitschaft des Kunden entspricht. 22 Diese Entscheidung ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil das Berufungsgericht gerade nicht festgestellt hat, dass der Berater R. sich die Gewissheit verschafft beziehungsweise sichergestellt hat, dass die Klägerin die Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Dass (so die Revision in diesem Zusammenhang) das Berufungsgericht festgestellt habe, dass die Klägerin den Prospekt vor der Zeichnung erhalten hat, ist zum einen unzutreffend - das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt, dass die Klägerin nicht bewiesen habe, den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten zu haben -, zum anderen nicht entscheidend. Denn allein daraus folgt keine Gewissheit, dass die Klägerin die Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Insoweit hätte hier im Übrigen im Rahmen der anlegergerechten Beratung, da "unstreitig" die Beteiligung nicht mit der Anlegermentalität/Anlagestrategie und dem Anlageziel der Klägerin vereinbar war (s.o.), in jedem Fall auch eine Aufklärung über diese Unvereinbarkeit erfolgen müssen, damit die Klägerin frei entscheiden konnte, ob sie die Anlage trotzdem zeichnet. Dies hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt, sondern im Gegenteil in seinem Urteil ausgeführt, dass die Beklagte eine entsprechende Aufklärung durch R. selbst nicht behauptet habe. Auch der Kurzhinweis auf einige Risiken der Beteiligung im unteren Teil des Beraterbogens lässt keinen verlässlichen Schluss auf eine entsprechende Kenntnis der Klägerin zu noch war er geeignet, R. die Gewissheit zu vermitteln, dass der Klägerin die Abweichung von ihrem Anlageziel bewusst war. 23 c) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte den Zeugen R. zur Kausalität der Pflichtverletzung vernehmen müssen, ist unbegründet. Die von der Beklagten in Bezug genommene Rechtsprechung, wonach ein Beweisantrag wegen Ungeeignetheit des Beweismittels nur dann abgelehnt werden kann, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass das Beweismittel zu dem Beweisthema sachdienliche Erkenntnisse erbringen kann, wobei insoweit größte Zurückhaltung geboten ist (siehe nur BGH, Beschluss vom 10. April 2018 - VI ZR 378/17, NJW 2018, 2803 Rn. 19 mwN), ist nicht einschlägig. 24
der ständigen Senatsrechtsprechung spricht für den Ursachenzusammenhang zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung und der Anlageentscheidung eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung. Es ist insoweit grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtigen, die Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten - und im Bestreitensfall zu beweisenden - Vortrag zu entkräften (siehe nur Urteile vom
geholt werden, abgesehen davon, dass die diesbezüglichen Ausführungen - der Zeuge R. könne zu dem Inhalt und den äußeren Umständen des Beratungsgesprächs Bekundungen machen, aus denen sich Rückschlüsse ziehen ließen, mit welcher Entschlossenheit und welchem Erwartungshorizont die Klägerin die Zeichnung der Anlage betrieben habe - substanzlos sind. 25
dem verschiedene andere Risiken aufgeführt waren, unter der irreführenden Überschrift "Kumulation" enthalten und damit eingeleitet, dass "die genannten Risiken" auch kumuliert auftreten und so zu den Verlusten führen könnten. Zudem war der Text in sehr kleiner Schrift gehalten. Bei dieser Sachlage, in der das Totalverlustrisiko unter einem anderen Schlagwort, inhaltlich unter begrenzten Voraussetzungen und optisch unauffällig dargestellt wird, fällt der Klägerin allenfalls einfache Fahrlässigkeit zur Last. 28 3. Die Anschlussrevision der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg. 29 a) Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Erstattung entgangener Anlagezinsen rechtsfehlerfrei verneint. 30 aa) Allerdings umfasst der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrags
Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen.
Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher
dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder
den besonderen Umständen, insbesondere
den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Insoweit spricht die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibt, sondern angelegt wird. Dafür, dass und in welcher Höhe durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den
weis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11, 13 und vom 28. Mai 2013 - XI ZR 184/11, juris Rn. 41, 43). 31
1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist; dies gilt insbesondere für Nebenforderungen (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Da die Klägerin
ihrem Vortrag im Schriftsatz vom
1 BGB erloschenen Forderung, sondern nur ein Ersatz der hierzu aufgewandten Kosten in Betracht. Dies hat die Klägerin aber nicht beantragt. Der eindeutige Antrag auf Freistellung kann auch nicht als Antrag auf Schadensersatz ausgelegt werden. Letzterer stellt gegenüber ersterem ein aliud und kein minus dar. Das Urteil des Berufungsgerichts ist insoweit auch keine unzulässige Überraschungsentscheidung im Sinne des § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Zum einen gilt die Hinweispflicht
der ausdrücklichen Regelung in § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht für Nebenforderungen. Zum anderen hat das Berufungsgericht in seinem Urteil (S. 19) festgestellt, dass den Prozessbevollmächtigten der Klägerin das Problem aus einem Parallelverfahren bekannt gewesen sei. Hierzu verhält sich die Anschlussrevision nicht. Der Vorwurf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG iVm § 139 Abs. 1, 2 ZPO) geht daher fehl. 33 c) Soweit die Klägerin weiter eine pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über eine erhaltene Rückvergütung/Provision und einen Aufklärungsfehler bezüglich des Blindpoolrisikos geltend macht, kommt es hierauf, da die Revision der Beklagten keinen Erfolg hat, nicht mehr entscheidungserheblich an. Im Übrigen sind die Rügen unbegründet. Die Auffassung der Klägerin, eine 100%ige Tochtergesellschaft einer Bank (wie hier die Beklagte als Tochter der P. AG) sei - wie eine Bank selbst und damit anders als ein freier Anlageberater - immer verpflichtet, ihre Kunden ungefragt über die Höhe der von ihr erwarteten Vergütung aufzuklären, steht in Widerspruch zur Senatsrechtsprechung (siehe nur Urteile vom
weis einer unterlassenen rechtzeitigen Übergabe nicht gelungen sei, geht insoweit fehl. Mit der Anschlussrevision kann ein (angeblicher) Prospektfehler nicht erstmals geltend gemacht werden. Herrmann Tombrink Remmert Reiter Böttcher http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE625312019&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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