BGH KZR 59/16

KORE625592017 ECLI:DE:BGH:2017:171017UKZR59.16.0 BGH Kartellsenat 20171017 KZR 59/16 Urteil Art 101 Abs 1 AEUV, § 1 GWB, § 21 Abs 2 GWB, § 33 GWB vorgehend OLG Celle,

1. April 2016, Az: 13 U 124/15 (Kart), Urteilvorgehend LG Hannover,
2. August 2015, Az: 18 O 91/15, Urteilnachgehend BGH,
3. November 2017, Az: KZR 59/16, Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschland Wettbewerbsbeschränkung: Vertikale Preisbindung im Rahmen einer Rabattgewährung eines Diätprodukte-Herstellers an Apotheker Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom
5. April 2016 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der
6. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom
7. August 2015 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte. Von Rechts wegen 1 Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung "Almased VITALKOST" Lebensmittel für eine kalorienarme Ernährung. Der Vertrieb erfolgt über Apotheken, aber auch über Drogeriemärkte und über das Internet. 2 Die Beklagte wandte sich Anfang 2014 mit einem Prospekt an Apotheken und bot diesen an, sie mit mindestens 12, höchstens 90 Dosen des Produkts unter Gewährung eines Rabatts von 30 % zu beliefern. Die Aktion sollte bis
8. Dezember 2014 laufen. Je Apotheke sollte nur eine Bestellung zu diesen Bedingungen erfolgen können. 3 Auf dem Bestellformular (Anlage K3.2) heißt es u.a.: "Mit der Nutzung dieses Aktionsangebots verpflichte ich mich, Almased an gut sichtbarer Stelle mit mindestens drei Dosen nebeneinander oder im mitgelieferten Verkaufsdisplay in der Apotheke zu präsentieren und den VK-Preis von 15,95 € nicht zu unterschreiten." 4 Die Klägerin sieht darin das Angebot zu einer Vereinbarung, mit der ein Mindestverkaufspreis festgelegt werde, und rügt einen Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch genommen. 5 Das Landgericht (LG Hannover, WRP 2015, 1546) hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Celle, WuW 2016, 307 = NZKart 2016, 288). Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision, der die Beklagte entgegentritt. 6 Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil. 7 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 8 Die Beklagte habe mit ihrem Angebot einen Vorteil in der Form eines Rabatts von 30 % versprochen, um die Apotheker zur Einhaltung eines Mindestpreises zu veranlassen. Bei der Absprache, einen vorgegebenen Verkaufspreis nicht zu unterschreiten, handele es sich grundsätzlich um eine verbotene Handlung. Die Festsetzung von Preisen erfülle die Voraussetzungen einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung. 9 Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV sei jedoch die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung. Diese sei nicht rein quantitativ zu definieren, vielmehr qualitativ unter Berücksichtigung der Schwere der Beschränkung und der sonstigen Marktverhältnisse zu bestimmen. Der Auffassung der Klägerin, eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung sei stets als spürbar anzusehen, sei nicht zu folgen. 10 Im Streitfall sei danach der Verbotstatbestand nicht erfüllt, weil die beanstandete Verkaufsförderaktion auf eine einmalige Abnahme von 12 bis 90 Dosen, damit auf eine nicht besonders große Menge beschränkt und zudem befristet gewesen sei. Dass die Bestellung fast während des ganzen Jahres 2014 möglich gewesen sei, sei wegen der Beschränkung der Abnahmemenge zu vernachlässigen. Die Preisbindung sei auf den Zeitraum des Abverkaufs der zum Sonderpreis bestellten Dosen beschränkt gewesen. Der vorgesehene Mindestpreis liege zudem allenfalls geringfügig über den sonst geforderten Preisen. Soweit die Apotheker gehindert gewesen seien, das Produkt günstiger abzugeben, sei dies durch die sichergestellte Marge von 30% kompensiert worden. 11 Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass der Marktanteil der Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin 20 % übersteige. Selbst bei einer maximalen Ausschöpfung des Angebots der Beklagten durch die Apotheker handele es sich um eine Menge, die weit unter der Zahl solcher Produkte liege, die jeden Monat in Deutschland verkauft würden. 12 Auf die Voraussetzungen einer Einzelfreistellung, die im Übrigen nicht vorlägen, komme es danach nicht an. 13 II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 14
9. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB in der bis zum
10. Juni 2017 geltenden Fassung in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB begründet ist, wenn ein Unternehmen einem anderen Unternehmen einen Vorteil verspricht, um es zu einem Verhalten zu veranlassen, das gegen § 1 GWB verstößt. Die für einen solchen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr liegt regelmäßig vor, wenn es in der Vergangenheit zu einem entsprechenden Verstoß gekommen ist (Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht,
11. Auflage, § 33 GWB Rn. 111). 15 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts machte die Beklagte mit ihrer im Jahr 2014 durchgeführten Aktion die Gewährung eines besonderen Rabatts an die angesprochenen Apotheker davon abhängig, dass diese die Verpflichtung eingingen, beim Verkauf der Ware an den Endkunden einen bestimmten Preis nicht zu unterschreiten. Durch eine solche Absprache wären die Apotheker daran gehindert gewesen, die Ware zu einem niedrigeren als dem vereinbarten Preis anzubieten. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend zugrunde gelegt, dass die Aktion der Beklagten darauf zielte, die Apotheker zum Abschluss einer Vereinbarung zu veranlassen, durch die sie sich der Freiheit begeben hätten, den Verkaufspreis der Ware nach eigenem Gutdünken festzusetzen. 16 Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem angenommen, dass die Klägerin gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 1 GWB in der bis zum
12. Juni 2017 geltenden Fassung befugt ist, einen solchen Anspruch geltend zu machen. 17
13. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB nicht deshalb zu verneinen, weil die Aktion der Beklagten nicht auf eine spürbare wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung gerichtet war. 18 a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wird eine Vereinbarung, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, von dem in Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgesprochenen Verbot nicht erfasst, wenn sie den Markt nur geringfügig beeinträchtigt. Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung fällt daher nur dann unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn sie eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt (EuGH GRUR Int. 2013, 285 Rn. 16 f. mwN - Expedia). 19 b) Die sich daraus ergebenden Anforderungen bestimmen sich jedoch, was das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet hat, nach der Art der jeweils in Rede stehenden Wettbewerbsbeschränkung. 20 Der Gerichtshof der Europäischen Union hat wiederholt ausgeführt, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen, mit denen eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wird, schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden und deshalb grundsätzlich unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs darstellen. Eine solche Vereinbarung unterfällt dem Verbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bereits deshalb, weil sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Ihre tatsächlichen Auswirkungen brauchen daher nicht berücksichtigt zu werden, weil die Erfahrung lehrt, dass solche Verhaltensweisen zu einer Beeinträchtigung der Marktverhältnisse führen, etwa Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen mit sich bringen, die zu einer schlechteren Verteilung der Ressourcen führen (EuGH, Slg. 2008, I-8637 Rn. 17 - Beef Industry; Slg. 2009, I-4529 Rn. 29 f. - T-Mobile Netherlands; EuGH, GRUR Int. 2013, 285 Rn. 36 f. - Expedia; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 34f. - Allianz Hungária Biztosító; EuGH, NZKart 2013, 367 Rn. 95 ff. - Stichting Administratiekantoor Portielje; EuGH, WuW/E EU-R 3090 Rn. 50 f. - Groupement des cartes bancaires; EuGH, WuW/E EU-R 3272 Rn. 115 - Dole; EuGH, EuZW 2015, 802 Rn. 31 f. - ING Pensii; EuGH, EuZW 2016, 180 Rn. 18 f. - Maxima Latvija; EuGH EuZW 2016, 354 Rn. 25 f. - Toshiba; EuGH, Urteil vom
14. April 2017 - C-469/15 P Rn. 103 f. - Bonita-Bananen; s. auch schon EuGH, Slg. 1966, 322, 390 - Consten und Grundig/Kommission). 21 Diese Rechtsprechung erfasst nicht nur Vereinbarungen unter Wettbewerbern, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Marktstufen tätig sind (EuGH, Slg. 1966, 322, 387 - Consten und Grundig/Kommission; EuGH, Slg. 1998, I-1983 Rn. 11 - Javico/Yves Saint Laurent; EuGH, WuW/E EU-R 2696 Rn. 43 - Allianz Hungária Biztosító). 22 c) In der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs ist ferner geklärt, dass Vereinbarungen, mit denen die beteiligten Unternehmen Mindestpreise für Rechtsgeschäfte mit Dritten festlegen, als solche Vereinbarungen anzusehen sind (EuGH, Slg. 1985, 391 Rn. 22 - Clair; EuGH, GRUR Int. 1986, 51 Rn. 44 - Binon; s. außerdem Commission Staff Working Document C