KORE625852022 ECLI:DE:BGH:2021:211221B3STR381.21.0 BGH 3. Strafsenat 20211221 3 StR 381/21 Beschluss § 73 Abs 1 StGB, § 73a Abs 1 StGB, § 73c S 1 StGB vorgehend LG Osnabrück, 13. April 2021, Az: 12 KL

§ 73Erlangtes 30 Rn. 11; vom 7. März 2019 - 5 St

R 569/18, NStZ 2019, 272 Rn. 6; vom

1. September 2018 - 4 StR 78/18, NStZ-RR 2019, 22; vom
2. Mai 2018 - 5 StR 623/17 u.a., juris Rn. 8; vom
3. Juli 2015 - 3 StR 157/15,

§ 73Erlangtes 16 Rn. 13; vom 28. Oktober 2010 - 4 St

R 215/10, BGHSt 56, 39 Rn. 19; BT-Drucks. 18/9525 S. 62). Faktische Verfügungsgewalt liegt jedenfalls dann vor, wenn der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen kann (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2021 - 3 StR 58/21, juris Rn. 9; Urteile vom 15. Juli 2020 - 2 StR 46/20, NStZ 2021, 221 Rn. 14; vom 9. Oktober 2019 - 1 StR 170/19,

§ 73Erlangtes 30 Rn.

11). 14 Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Denn die Angeklagten hatten rein tatsächlich die Möglichkeit, über die von ihnen mit Guthaben in Höhe von 32.082 € beziehungsweise 16.410 € aufgeladenen und damit in dieser Höhe werthaltigen SIM-Karten bis zu deren Rückgabe an ihren Mittelsmann zu verfügen. 15

1. b)Die Taterträge wurden zudem - was für eine Einziehungsentscheidung nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB erforderlich ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. August 2020 - 3 StR 219/20, juris Rn. 6; vom 8. November 2018 - 4 StR 297/18, NStZ 2019, 271 Rn. 8) - gerade aus den Taten erlangt, wegen derer die Angeklagten verurteilt worden sind. 16
2. c)Rechtlich unerheblich ist insofern, dass die Angeklagten die SIM-Karten einige Tage nach deren Aufladung verabredungsgemäß an einen Mittelsmann der Gruppierung zurückgaben und als Entlohnung für ihre Mitwirkung an den Betrugstaten jeweils nur ein verhältnismäßig geringes Entgelt erhielten (vgl. BGH, Urteile vom 13. November 2019 - 5 StR 343/19, juris Rn. 13; vom 6. März 2019 - 5 StR 543/18, juris Rn. 12; vom 21. November 2018 - 2 StR 262/18, NStZ 2019, 221 Rn. 7; vom 24. Mai 2018 - 5 StR 623/17 u.a., juris Rn. 8). Eine Ausnahmekonstellation des bloß "transitorischen" Besitzes (vgl. insofern BGH, Beschluss vom 21. August 2018 - 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20 f.; Urteil vom 7. Juni 2018 - 4 StR 63/18,

§ 73cAbs.

1 Erlangtes 1) ist hier nicht gegeben. 17

1. d)Da die gegenständliche Einziehung der erlangten Guthaben (§ 73 Abs. 1 StGB) aufgrund der Weggabe der aufgeladenen SIM-Karten nicht mehr möglich ist, unterliegen gemäß § 73c Satz 1 StGB dem Wert der Taterträge entsprechende Geldbeträge der Einziehung. 18 3. Dagegen haben die Anordnungen der erweiterten Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73a Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB i.V.m. § 316h Satz 1 EGStGB keinen Bestand; diese sind durchgreifend rechtsfehlerhaft. 19
2. a)Die Anwendung des § 73a Abs. 1 StGB, auch in Verbindung mit § 73c Satz 1 StGB, setzt voraus, dass die Herkunft der Einziehungsgegenstände aus rechtswidrigen Taten feststeht, aber eine sichere Zuordnung zu konkreten oder zumindest konkretisierbaren einzelnen Taten nach Ausschöpfung aller Beweismittel ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. August 2020 - 3 StR 219/20, juris Rn. 7; vom 8. November 2018 - 4 StR 297/18, NStZ 2019, 271 Rn. 8). Sofern die betreffenden Gegenstände einzelnen rechtswidrigen Herkunftstaten zugeordnet werden können oder könnten, und sei es erst nach weiteren Ermittlungen oder Beweiserhebungen, scheidet eine erweiterte Einziehung von Taterträgen (§ 73a Abs. 1 StGB) beziehungsweise des Wertes von Taterträgen (§ 73c StGB) aus. Vielmehr ist dann eine Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB beziehungsweise des Wertes von Taterträgen nach § 73c Satz 1 StGB einem (gesonderten) Verfahren wegen dieser anderen Straftaten vorbehalten. § 73a Abs. 1 StGB ist mithin subsidiär gegenüber § 73 Abs. 1 StGB (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Juni 2021 - 3 StR 153/21, juris Rn. 6; vom 26. Mai 2021 - 3 StR 58/21, juris Rn. 6; vom 4. Mai 2021 - 3 StR 67/21, juris Rn. 3; vom 26. Mai 2020 - 2 StR 44/20, juris Rn. 10; vom 9. Januar 2020 - 4 StR 345/19, juris Rn. 13; vom 13. November 2019 - 3 StR 249/19, juris Rn. 3; vom 16. Juli 2019 - 2 StR 268/19,

§ 73aAbs. 1 Einziehung 2 Rn. 8; vom 4. April 2018 - 3 St

R 63/18, juris Rn. 6; Fischer, StGB, 69. Aufl., § 73a Rn. 5). 20

1. b)Den Urteilsgründen lässt sich entnehmen, dass eine Konkretisierung der Betrugstaten, durch welche die weiteren Aufladecodes erlangt wurden, die von den Angeklagten eingelöst wurden und mittels derer sie weitere SIM-Karten-Guthaben in Höhe von 166.525 € beziehungsweise 178.870 € generierten, möglich war. Es hätten über die Telekommunikationsanbieter, denen die betreffenden Cash-Codes zuzuordnen waren, die Verkaufsstellen in Erfahrung gebracht werden können, bei denen die betreffenden Aufladenummern telefonisch erfragt wurden. Damit kommt eine erweiterte Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73a Abs. 1, § 73c StGB hinsichtlich der vorgenannten Geldbeträge im vorliegenden Verfahren aus Rechtsgründen nicht in Betracht. 21
2. c)Die Anordnungen der erweiterten Einziehung des Wertes von Taterträgen haben daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO zu entfallen. III. 22 Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 4 StPO. Angesichts des überwiegenden Teilerfolgs der Revisionen wäre es unbillig, die Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten ihrer Rechtsmittel und den gesamten ihnen im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen eigenen Auslagen zu belasten. 23 Bei der Frage, ob ein Teilerfolg dazu führt, die Rechtsmittelkosten ganz oder zum Teil der Staatskasse aufzuerlegen, kommt es im Wesentlichen auf das Maß des erreichten Erfolges sowie darauf an, ob der Angeklagte die angefochtene Entscheidung hingenommen hätte, wenn sie entsprechend der neuen Entscheidung gelautet hätte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Mai 2021 - 5 StR 458/20, NStZ-RR 2021, 229, 230; vom 25. Februar 2021 - 1 StR 423/20, NJW 2021, 1829 Rn. 7; vom 21. September 1988 - 3 StR 349/88, BGHR StPO § 473 Abs. 4 Quotelung 4; vom 21. Oktober 1986 - 4 StR 553/86, NStZ 1987, 86). Hier ist der Umfang der Wertersatzeinziehungen durch den Wegfall der Anordnungen der erweiterten Einziehung des Wertes von Taterträgen derart reduziert, dass es der Billigkeit entspricht, die Rechtsmittelkosten in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang der Staatskasse aufzuerlegen. 24 Ob der Vorgehensweise des 1. Strafsenats (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 StR 423/20, NJW 2021, 1829 Rn. 6 ff.; s. auch BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 2021 - 1 StR 252/21, juris Rn. 3; vom 11. August 2021 - 1 StR 253/21, juris Rn. 9; vom 10. August 2021 - 1 StR 399/20, juris Rn. 42; vom 25. März 2021 - 1 StR 28/21, juris Rn. 13; vom 9. März 2021 - 1 StR 487/20, juris Rn. 4), bei Verringerung eines Einziehungsbetrages durch das Revisionsgericht im Rahmen der Entscheidung über eine unbeschränkt eingelegte Revision eine gesonderte Entscheidung über die lediglich die Einziehung betreffenden Kosten und notwendigen Auslagen des Angeklagten zu treffen, zu folgen ist (insofern kritisch BGH, Beschluss vom 26. Mai 2021 - 5 StR 458/20, NStZ-RR 2021, 229, 230), kann offenbleiben. Denn hier sind die Revisionen, wie dargetan, beschränkt auf die Anordnungen der Einziehung und erweiterten Einziehung des Wertes von Taterträgen eingelegt worden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2021 - 1 StR 502/20, juris Rn. 10). 25 Eine Änderung der Kostengrundentscheidung des erstinstanzlichen Urteils wegen der Reduktion der Einziehungsbeträge in entsprechender Anwendung des § 465 Abs. 2 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 StR 423/20, NJW 2021, 1829 Rn. 10 ff.; s. auch BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 2021 - 1 StR 252/21, juris Rn. 2; vom 13. Oktober 2021 - 4 StR 270/21, juris Rn. 2; vom 11. August 2021 - 1 StR 253/21, juris Rn. 9; vom 10. August 2021 - 1 StR 399/20, juris Rn. 42; vom 5. Mai 2021 - 1 StR 502/20, juris Rn. 10; vom 25. März 2021 - 1 StR 28/21, juris Rn. 13; vom 9. März 2021 - 1 StR 487/20, juris Rn. 3) ist jedenfalls unter Billigkeitsgesichtspunkten nicht veranlasst. VRiBGH Prof. Dr. Schäferist erkrankt und deshalbgehindert zu unterschreiben. Paul Berg Paul Erbguth Kreicker http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE625852022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public